最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○一二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月三十日第二
審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十四年度偵字第二二九六等號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯殺人、殺人未遂等罪，經法院判處有期徒刑十年六月確定，並於民國七十八年一月二十四日執行完畢；復於七十八年間犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月確定，並於八十一年四月十一日執行完畢。仍不知悔改，於八十二年七月十一日凌晨一時四十五分許，在高雄市鎮二七六巷十六弄五號前吳振福所擺設之鵝肉攤，與陳飛山（另案判處有期徒刑六年）及莊順興、羅榮堂共坐一桌飲酒，因陳飛山與隔桌之蔡明太一言不合而起爭執，蔡明太乃自身上取出水果刀一支，朝陳飛山左胸、左小腿等處刺去，引起在坐之甲○○不滿，甲○○隨即取吳振福所有切生魚片之刀一支欲砍殺蔡明太，蔡明太知不敵，見狀逃離，陳飛山突遭蔡明太刺傷即萌報復殺人，與持切生魚片刀之甲○○共同基於殺人之犯意聯絡，自後追殺蔡明太，而由甲○○沿途持刀出手砍殺，自鵝肉攤前之公園，經同上區鎮○街，至鎮○街與鎮○○街口附近，見蔡明太身中數刀，在鎮○○街四號前騎樓下，不支倒地，二人始行罷手。蔡明太因左頭頂刀裂傷六×二×二公分、左前額裂傷二×一×一公分、左臉部三刀裂傷各八×三×三、八×二×二、七×五×三公分併左耳呈脫落狀、左前頸裂傷十×三×二公分、左前胸刀傷七×五×五公分深入胸腔、前胸部兩處淺刀傷二×一×一、二×一×一公分、左肩兩處刀傷各六×一×一、六×二×一公分、左手肘刀砍傷七×四×四公分併骨折、左手前臂刀砍傷八×四×四公分併骨折、左手腕淺刀傷六×○‧五×一公分，致大量失血，休克死亡等情，係以上開事實，業據被害人蔡明太之妻蔡紀秀英指訴及目擊證人吳振福證述綦詳，即上訴人於原審中及原審法院八十四年度上字第三三九號損害賠償民事案件審理中亦供稱：係伊拿生魚片刀子殺蔡明太，證人吳振福之證詞沒意見云云，復有上開生魚片刀一支、刀柄一個及被害人所有之水果刀一支扣案可稽。被害人蔡明太確因上開被追殺死亡，其被殺之傷口係同一類型銳利刀所殺，復據證人即法醫師莊孟熙證明，並經檢察官督同法醫師相驗明確，製有驗斷書、相驗屍體證明書及勘驗筆錄、現場照片等可按，為其所憑之證據及認定之理由。而以從上所述，足認係上訴人持生魚片刀與陳飛山共同追殺蔡明太，並由上訴人持刀砍殺蔡明太，上訴人所辯：係陳飛山搶伊手上之生魚片刀砍殺蔡明太，伊一直阻擋而未參與云云，係卸責之詞，不足採信。另以上訴人於原審中稱：陳飛山被蔡明太刺到，未見他倒地，並見陳飛山與蔡明太打架；證人即警員張健生證稱：伊到達現場時，陳飛山神智尚清楚；證人即醫師林弘、護士戴碧慧證稱：陳飛山送醫時，並無休克及喪失意識。另從上所述及證人吳振福稱：陳飛山有共同追殺被害人，足見陳飛山及上訴人均參與追殺被害人，陳飛山所辯：伊被蔡明太持水果刀刺後即昏倒，不可能參與殺人云云，不足採信。另莊順興、羅榮堂、朱枝泉均否認參與上開追殺被害人之行為，證人即警員郭同志亦證稱：經查證並不是兩桌之人均去打架，警訊筆錄所
寫之雙方，係指一桌之蔡明太與另一桌之陳飛山、甲○○，打架時莊順興、羅榮堂及朱枝泉均相繼離開了。上訴人於原審中亦稱：打架的只有伊與陳飛山及蔡明太三人。又警訊中之「林中茂」者，係冒名應訊，業據證人即警員郭同志證明，且當時參與打架，並追殺被害人者乃上訴人及陳飛山二人，如上所述，吳振福嗣於審理中亦稱：於警訊時，我是說羅榮堂、莊順興與上訴人、陳飛山一起喝酒，沒說他們一起追出去，追出去的祇有上訴人及陳飛山，莊順興與羅榮堂二人事先離去云云，顯見吳振福於警訊中所稱：我看到甲○○從屋內拿一把切生魚片刀，夥同陳飛山、綽號堂仔及不詳姓名之男子追殺死者云云，及冒「林中茂」之名者於警訊中所稱：蔡明太與對桌在相罵，雙方就帶到公園打架，除我先跑走，其餘六人都到公園邊打架云云，均與事實不符，不足影響上開事實之認定。又以證人朱枝泉、羅榮堂及冒名「林中茂」之人，均證稱：蔡明太被何人所殺未目睹，不知情云云，亦非影響上開事實認定之證據。另證人吳振福雖於警訊及審理時曾稱：當天有一綽號枝仔有看到全部情形，他向我說係甲○○從屋內取出切生魚片刀押在蔡明太頸部，陳飛山將刀奪下刺殺蔡明太云云，但其另稱：我不知枝仔是那一桌客人，不知其姓名及住居所，顯無從傳訊查證，自無從僅依吳振福該傳聞證據而影響上開事實之認定。又上開切生魚片刀扣案時，其上雖已無血跡，但查扣時該刀上血跡顯已被擦拭，自難因之而謂上訴人等非持該刀殺人。另以上訴人與陳飛山持銳利之切生魚片刀共同追殺被害人，再由上訴人持刀砍被害人頭部、頸部、胸部等處要害，致被害人受上開傷勢，大量失血休克死亡，足見彼等當時殺意甚堅，有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔甚明，於理由內詳予指駁及說明。復以上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其與陳飛山間互有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第二十八條之共同正犯；公訴人認上訴人亦與羅榮堂、莊順興共同犯之，尚屬無據。又上訴人曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月確定，並於八十一年四月十一日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表可按，於刑之執行完畢後五年以內再犯本件之罪，為累犯，除法定本刑死刑或無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分依刑法第四十七條規定加重其刑。因認第一審適用上開法條（漏引刑法第二十八條）及刑法第三十七條第一項規定，論上訴人以共同殺人罪，為累犯，並審酌上訴人素行、犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。經核原判決之認定事實及適用法律均無違誤。上訴意旨仍執前詞而謂係陳飛山搶伊手上之生魚片刀砍殺被害人，伊無殺人犯行云云，純為事實爭執及對原審已說明之事項徒憑己見任意指摘，自不足取。又原審八十五年八月二十七日審判期日之傳票，已於同年月十四日送達上訴人，有送達證書可稽（見原審卷第八十五頁），其訴訟程序並無違誤。上訴意旨另謂原審未合法傳喚即提訊上訴人云云，尚非有據。本件上訴非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十九 日