最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八八一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月二十六日
第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十一年度偵字第七五七七、八○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之判決，依共同連續侵占公有器材及共同連續行使偽造公文書兩罪，按牽連犯從一重處斷，改判論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員共同連續侵占公有器材罪刑，上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員共同連續侵占公有器材罪刑，並分別將偽造之印文及部分領料單宣告沒收，及將未追回之鋼管諭知連帶追繳發還被害人中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）高雄煉油總廠大林廠，如全部或一部無法追繳時應追徵其價額或以其財產抵償之，固非無見。惟查㈠原判決附表㈠所示次序第十號領料單，提領之鋼管數量為三百公尺，並非三百八十公尺；次序第十二號領料單，提領之鋼管直徑為十吋，並非八吋；次序第十三號領料單，提領之鋼管直徑為六吋，並非八吋；次序第十七號領料單，並無偽造之「楊深泉」、「長途所陳士賢」印文；次序第十八號領料單，偽造之印文，除「蕭荷恩行政專用」外，其餘為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心行政專用」一枚、「楊深泉」二枚、「長途所陳士賢」一枚，並非「行政院國軍退除役官兵輔導委員會行政專用」一枚，分別有各該領料單影本附卷可稽（見八○六○號偵查卷五十八頁、六十至六十三頁），原判決關於上開部分，其主文之記載及事實之認定，均與卷存證據不符，難謂無理由矛盾之違法。㈡原判決附表㈠所示次序第十至十三號、十七、十八號領料單共為六張，原判決予以宣告沒收，主文及理由皆記載為五張，自有違誤。又上開領料單既已沒收，則其上偽造之印文，業因領料單之沒收而包括在內，原判決重為沒收之諭知，亦屬違法。㈢原判決認定上訴人乙○○係侵占公有器材，乃理由內却載其於八十年十一月初，既已知悉甲○○已非高雄勞務中心領料臨時工，仍任由繼續領料，其有參與盜賣之情，自非子虛云云（見原判決第九頁第七、八行）；原判決事實欄記載於八十年十一月中旬，共同謀議侵占乙○○保管之鋼管販賣者，為上訴人甲○○與梁善勤二人（見原判決第三頁第四至八行），與理由內認定係上訴人等與梁善勤三人共同謀議（見原判決第六頁理由二之㈠），不相適合；原判決理由認定上訴人等偽造原判決附表㈠所示次序第一至九號、十四至十六號領料單冲帳，係犯行使偽造公文書罪，然事實欄却記載係行使偽造私文書（見原判決第五頁第九行）；原判決事實欄記載上訴人乙○○、甲○○與梁善勤等三人，於銷贓阻焊鋼管後，朋分贓款，除扣除正吉吊車貨運公司之車資及由甲○○按次支付不法利得新台幣（下同）二萬九千元給金志勇外，餘款依約定由乙○○分得二分之一，餘由楊、梁二人均分。係認定由甲○○按次給付金志勇二萬九千元贓款，然理由引用之證據即金志勇在高雄市調查處之供述為「……另外梁善勤為了要求我不要將盜賣鋼管之事張揚出去，曾先後五次，共交給我二萬九千元（其中兩次七千元，八千元，四千元，三千元各
一次）」（見八○六○號偵查卷十一頁），亦不相適合，殊屬判決理由矛盾。㈣原判決事實欄記載由甲○○至高雄縣路竹鄉市場邊之刻印攤，偽刻系爭印章，而對該代為刻印之人是否知情偽造，並未明白認定，致偽造印章是否與刻印之人為共犯，抑係利用不知情之人犯罪，為間接正犯，無從為判斷，亦有可議。㈤刑法第二百十八條第一項所稱之公印或公印文，係專指表示公務機關或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文。上訴人等偽造之印章與印文，何者為公印、公印文，何者為普通印章、印文，原判決未予明白認定，已有未合，而「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心行政專用」、「蕭荷恩行政專用」、「長途所陳士賢」等印章、印文，如僅供領料使用，能否認係表示公務機關或公務員資格之印信，為公印、公印文，亦堪研求。㈥證人即中油公司高雄煉油總廠工程處監工張清男於高雄市調查處證述工程領料作業流程稱：「承包商於提出領料單之同時，並提出該領料單之物品放行證一式四份，由於承包商雇用車輛載運材料之容量有限，故常有一張領料單需配有數張物品放行證之情形，如同前述之領料單之審核情（形）一樣，承包商於物品放行證上填註材料名稱、規範、單位、數量、憑證號碼、工程路段代號、用印後，連同領料單向施工所申請，經審查無誤即予編號，並於製表審核核定欄用印押日期，再核對數張物品放行證之總數量與領料單填註之數量相符無誤，即交二、三、四聯給承包商。但施工所留下第一聯。承包商於領料後憑施工所核准之物品放行證之二、三聯交給警衛室保警，點驗所載之材料與物品放行證內所載者是否名稱、規格、數量相符，每一車次均需一式二、三聯之物品放行證給警衛室保警，比對施工所正、副主管之印鑑章是否與本廠維護課所給予之施工所正、副主管之印鑑相符，如一切無訛，保警於留存該物品放行證之二、三聯後放行車輛，該車次之物品載至工地後，即通知施工所人員點驗無誤後，即將該物品放行證第四聯交回施工所，並自行影印以為日後對帳之用。」（見八○六○號偵查卷一五八頁正背面），準此，高松包管場警衛室應留存有領取系爭鋼管時之放行證，因關係其上偽造之印文是否應宣告沒收，原審未予調取，遽認放行證已滅失，尚嫌速斷。㈦原判決事實欄記載上訴人乙○○於八十一年一月二十一日將原判決附表㈠所示次序十四、十五、十六號，於八十一年二月二十八日將次序七、八號，於八十一年三月三日將次序一、二、三、四、五、六、九號，共十二張偽造之領料單上之「材料部分」欄中之「發料」項下蓋用其私章後，提交大林廠材料課輸入電腦登帳，期能掩飾不法，經張清男於八十一年三月七日，發現高雄煉油總廠之電腦資料顯示該十二張領料單中，有九張記錄與施工所登記簿記載不符，再於同年月九日，與賈泰立前往高松包管場調取該九張領料單，旋即發現領料單上之高雄勞務中心、中心主任及陳士賢、楊深泉等印章均屬偽造。準此，自係表示上開十二張領料單中有三張之記錄與施工所登記簿記載相符。然原判決理由內已說明施工所並未領取原判決附表㈠所示已提領之鋼管，則何以該三張領料單之記錄，會與施工所登記簿記載相符，殊屬疑竇，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日