最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八六四號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月二十
八日第二審判決（八十四年度上訴字第二三一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十四年度偵字第二三八二、八三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原審未予詳查，竟認定被害人湯明存當天係搭計程車前往張進川住處，不可能另行携帶或藏放刀械，而論斷本件兇刀係上訴人甲○○所有，遽為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人當時發現伊父陳憲章被湯明存毆打受傷倒地，誤以為已被湯明存打死，一時心急而衝出阻止。上訴人以木棍將湯明存手上之刀打落地上後，將刀拾起，湯明存猛力要搶回其所有之刀，上訴人不從，而誤傷湯明存之身體多處，並無殺害湯明存之意念。原審以殺人未遂論罪科刑，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。本件原判決依憑湯明存之指訴、證人潘清介（警員）、郭秀丹（上訴人之母）、張進川之證述，卷附湯明存受傷之健生醫院診斷證明書影本一份，扣案之兇刀一把，第一審現場勘驗筆錄，湯明存受傷照片，參酌上訴人對於當時持刀械砍殺湯明存之情，亦不諱言。並以扣案之刀械係上訴人所有，並持以殺傷湯明存，而非湯明存携至現場，亦無疑義，是上訴人所辯係湯明存自牆邊取出該刀械之詞，顯係遁詞，殊無足取。而按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條固有明文規定，惟刑法上正當防衛成立要件為：㈠、須對於現在之侵害，㈡、侵害須不法，㈢、須為防衛自己或他人之權利，㈣、對加害者為之，㈤、防衛行為須不過當，始足當之。當時湯明存侵害上訴人之父陳憲章已成過去，上訴人係於不法侵害已成過去後，始持刀加害湯明存，核與正當防衛要件不符，自無所謂正當防衛及防衛過當之問題。況湯明存係徒手毆傷陳憲章，足證湯明存自始並未帶刀，上訴人竟持刀將其砍殺，則防衛行為與侵害方法相衡，亦顯屬過當，仍不得依正當防衛，而邀減免。次按持刀砍傷人體重要部位，足以剝奪人之性命，為一般人所認識，縱所砍傷之部位，非人體要害，仍可能因未及時施予急救，有因失血過多而導致死亡之危險，亦屬眾所週知。且查扣之刀械，刀刃長達三十八公分，上訴人持以朝湯明存身體、臉部砍擊，又於湯明存轉身
逃跑時，復持該刀械追逐繼續砍殺其背部，足見其殺意甚堅，終至湯明存跌倒時，上訴人猶持之揮砍，經湯明存以手、腳抵擋，其刀傷皆深及體內骨骼，益見其用力之猛，故上訴人有殺人犯意，灼然至明等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，論處上訴人罪刑（累犯），已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並指駁，說明上訴人否認犯罪之各項辯解，何以係卸責之詞，不足採信，甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料，可資覆按。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。上訴人於原審審判期日，調查證據完畢，開始辯論，經審判長問以尚有何證據待查時，上訴人猶答以「無」，並未表明尚應調查何項證據。上訴意旨對原判決本於證據所為之事實認定，未依據卷存訴訟資料具體予以指摘其究竟違背如何之經驗法則或論理法則，徒憑己見，謂兇刀係湯明存所携帶，而非上訴人所有。且上訴人奪刀雖誤傷湯明存身體多處，但並無殺害湯明存之犯意云云。對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已有說明之事項，漫指其為違法，再為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，依上開說明，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日