最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01846號
上 訴 人 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 韓邦財律師
被 上訴 人 桃園縣政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民
國95年4月12日臺北高等行政法院94年度訴字第01787號判決，提
起上訴。本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以中原遊藝場於民國（下同）86年5月15日經被上訴 人核發桃商登字第00113301號營利事業登記證，因該營利事 業登記證遺失，於87年2月12日向被上訴人申請遺失補發， 經被上訴人於同日同意補發桃商登字第00113301號營利事業 登記證（營利事業統一編號：00000000）；上訴人又於87年 6月19日向被上訴人申請電子遊藝場營業級別證，經被上訴 人於87年7月7日核發87府建商字第283557號電子遊藝場營業 級別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第 22號）予上訴人。被上訴人於87年8月31日受理上訴人所委 任之邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別 證之申請，其以該87年2月12日所補發桃商登字第00113301 號營利事業登記證補發申請書誤繕且該營利事業登記證遺失 ，及87年7月7日編號第22號電子遊藝場營業級別證與原申請 補發之桃商登字第00113301號營利事業登記證有誤及遺失， 申請撤銷87年2月12日所補發之桃商登字第00113301號營利 事業登記證及87年7月7日編號第22號電子遊藝場營業級別證 云云，經被上訴人以87年11月6日87府建商字第223821號函 （下稱原處分），以該桃商登字第00113301號營利事業登記 證及編號第22號電子遊藝場營業級別證因與原申請核准所附 資料不符，准予撤銷在案。上訴人以原處分有行政程序法第 111條第7款之無效原因云云，於94年5月10日向被上訴人行 文請求確認原處分無效，惟被上訴人以同年月17日府商登字 第0940125023號函未予允許，上訴人遂提起確認訴訟。嗣經 原審以判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴 。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於94年5月10日向被上 訴人請求確認原處分無效，經被上訴人以同年月17日府商登
字第0940125023號函否准，已符行政訴訟法第6條規定；原 處分是否無效，關係上訴人於公法上是否持有電子遊藝場之 營利事業登記證及營業級別證，而得否經營電子遊藝場之公 法上利益，上訴人有即受確認判決之法律上之利益。原處分 有一望而知之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規 定，應屬無效。因上訴人未曾向被上訴人申請撤銷中原遊藝 場之營利事業登記證及營業級別證，且上訴人確未委任邱水 山向被上訴人辦理撤銷營利事業登記證及營業級別證。抑且 ，本件並無被上訴人所指營利事業登記證及營業級別證與原 申請核准所附資料不符之情事，被上訴人不能以桃商登字第 00113301號營利事業登記證之登記立案商號為「全明遊藝場 」，其負責人及營業地址均非中原遊藝場之資料，上開營利 事業登記及編號第22號電子遊藝場營業級別證與上訴人申請 核准所附資料不符等為由，撤銷中原遊藝場之營利事業登記 證及營業級別證；縱上訴人曾提出撤銷中原遊藝場營利事業 登記證及營業級別證之申請，原處分亦有明顯且重大之瑕疵 ，而自始無效，蓋行政機關僅於符合電子遊戲場業管理條例 第11條第3項及商業登記法第29條所定情形，始具有撤銷營 利事業登記證及營業級別證之權限。惟上訴人並未自行解散 中原遊藝場或辦理歇業，而被上訴人撤銷中原遊藝場營利事 業登記證及營業級別證之理由，顯非電子遊戲場業管理條例 第11條第2項及商業登記法第29條規定之各款事由。又被上 訴人作成原處分未依行政程序法第102條規定給予上訴人陳 述意見之機會，亦無與上訴人確認是否確有申請撤銷營利事 業登記證及營業級別證之行為，顯有重大且明顯瑕疵，應為 無效，且原處分為裁罰性行政處分，未依行政程序法第96條 規定記載其法律依據，亦未記載救濟方法、期間及其受理機 關，其瑕疵之重大顯然可見，應屬無效之行政處分等語，求 為判決確認原處分無效。
三、被上訴人則以：上訴人持有被上訴人於86年5月15日核發之 營利事業登記證（核准設立日期為85年3月20日），該證復 於87年2月12日因遺失經被上訴人補發在案；且上訴人亦持 有被上訴人以87年7月7日87府建商字第183557號核發之電子 遊藝場營業級別證。被上訴人嗣於87年8月31日受理上訴人 委任邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別 證之申請，以該桃商登字第00113310號營利事業登記證及編 號第22號電子遊藝場營業級別證與原申請核准所附資料不符 ，且營利事業資訊登記系統中無中原遊藝場之設立登記等為 由，以原處分准予撤銷。本件上訴人確實向被上訴人申請撤 銷營利事業登記證及營業級別證，原處分既經被上訴人作成
，且上訴人至少於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於另案偵 訊時，業已知悉，上訴人若有不服情事，自應於知悉該項處 分後，另案提起行政救濟，惟上訴人並未為之；況以臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官作成不起訴處分書日期（91年12月 24日）推定上訴人知悉日期，顯已逾越訴願期間，故原處分 業已告確定，並無上訴人所指具有重大明顯而無效之情形等 語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）負責人 黃慶善獨資之全明遊藝場於85年3月20日經被上訴人核准於 桃園縣楊梅鎮○○路67號2樓設立（營利事業統一編號：000 00000），營利事業登記證為桃商登字第00108312號，嗣負 責人於86年5月15日輾轉變更為鍾勝弦，申請營利事業變更 登記，營利事業登記證為桃商登字第00113301號，並於87年 8月7日向被上訴人申請辦理歇業，經被上訴人以87年8月13 日87府建商字第289597號函准予歇業登記在案。（二）本件 上訴人以中原遊藝場於86年5月15日經被上訴人核發桃商登 字第00113301號營利事業登記證，因該營利事業登記證遺失 ，於87年2月12日向被上訴人申請遺失補發，經被上訴人以8 7年2月17日87府建商字第270505號函，同意補發予上訴人桃 商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統一編號： 00000000）；上訴人又於87年6月19日向被上訴人申請電子 遊藝場營業級別證，經被上訴人於87年7月7日核發87府建商 字第283557號電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號： 00000000，營業級別證編號第22號）予上訴人。惟遍觀被上 訴人提出之營利事業統一編號00000000全部登記資料，自始 於85年3月20日為被上訴人所核准設立登記之營利事業即為 全明遊藝場，並非中原遊藝場，且被上訴人之營利事業資訊 登記系統中亦無中原遊藝場之核准設立登記。足見被上訴人 以87年2月17日87府建商字第270505號函同意補發予上訴人 桃商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統一編號 ：00000000），及被上訴人於87年7月7日核發87府建商字第 283557號電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號：0000 0000，營業級別證編號第22號）予上訴人，確係與原申請核 准所附（全明遊藝場）資料不符。（三）被上訴人所補發予 上訴人桃商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統 一編號：00000000），及核發予上訴人之電子遊藝場營業級 別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第22 號）既有上開之錯誤，且係基於上訴人之提供不正確資料申 請補發營利事業登記證及申請核發營業級別證，其違法之行 政處分本不待上訴人之申請，被上訴人得依職權撤銷之，是
被上訴人以原處分撤銷上開補發予上訴人之營利事業登記證 及核發予上訴人之營業級別證，洵無不合。再者，上訴人之 中原遊藝場自始即未辦理電子遊戲場業營利事業之核准設立 登記或商業登記，自無上訴人主張電子遊戲場業管理條例第 11條第2項及商業登記法第29條規定之適用。至於被上訴人 主張本件係於87年8月31日受理上訴人所委任之邱水山辦理 撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，而上 訴人否認其曾委任邱水山辦理云云，上訴人所稱縱係屬實， 仍無礙被上訴人本得依職權撤銷違法之行政處分，是原處分 亦無違誤。原處分並無上訴人所指行政程序法第111條第7款 「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效情事。（四）至於上訴 人主張：被上訴人作成原處分違反行政程序法第96條及第10 2條之規定云云。按行政程序法於90年1月1日始施行，而原 處分係於87年11月6日作成，被上訴人就該程序上之事項尚 不受行政程序法第96條及第102條規定之拘束。上訴人上開 主張，並不足採。（五）本件上訴人係於87年11月8日收受 原處分，有上訴人簽名之中華民國郵政掛號郵件收件回執附 卷可稽。是上訴人提起訴願之期間，應自87年11月9日起算 ，至87年12月8日（星期二）即已屆滿。上訴人迄未提起訴 願，此為上訴人所自承，依87年10月28日修正前之訴願法第 9條第1項（現行訴願法第14條第1項）規定，原處分應已確 定。上訴人雖否認於87年11月8日收受原處分，惟上訴人至 少於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年度偵字第15239 號賭博等案件偵訊時，業已知悉，上訴人若有不服原處分情 事，自應於知悉該項處分後，提起行政救濟，惟上訴人並未 為之；況若以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官作成90年度偵 字第15239號不起訴處分書日期（91年12月24日），作為上 訴人知悉原處分之日期，亦顯已逾越訴願期間，原處分業已 告確定，是以中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證業 經被上訴人撤銷確定在案，則上訴人以原處分有行政程序法 第111條第7款規定之無效原因，提起本件確認之訴，為無理 由，原審乃予以判決駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）被上訴人曾聲稱中原遊藝場之 工商登記歸檔存案之資料已不存在，但倘若上訴人自始即未 辦理電子遊藝場營利事業之核准設立登記或商業登記者，被 上訴人如何核對上訴人陳報之資料是否確實與原申請核准所 附資料不符、又如何認定上訴人申請電子遊藝場營業級別證 一案，確實是符合相關規定，可證被上訴人確實有相關資料 可以相互比對，被上訴人顯有矛盾。惟原判決僅以被上訴人 所提供之資料，逕自認為上訴人自始即未辦理電子遊藝場業
營利事業之核准設立登記或商業登記，對上訴人所提出之質 疑及事證亦不說明何以不採之理由，核其判決顯具有判決不 備理由之違法。（二）關於原判決認為被上訴人同意補發營 利事業登記證及核發電子遊藝場營業級別證予上訴人係違法 之行政處分，本不待上訴人之聲請，被上訴人得依職權撤銷 一節，原審並未就此部分詳盡調查，而逕為不利上訴人之判 決，核其判決已違背行政訴訟法第209條第3項之規定，顯具 有同法第243條第1項所稱判決不適用法規之情事。（三）原 判決竟未審究被上訴人於87年11月6日87府建商字第223821 號函所為之行政處分是否具有行政程序法第111條第7款之無 效情事，竟以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官作成90年度偵 字第15239號不起訴處分書日期（91年12月24日），作為上 訴人知悉原處分之日期，認定上訴人之營利事業登記證及營 業級別證業經被上訴人撤銷確定在案，尚有未合等語。六、本院按：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．七 、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條固定 有明文，惟所謂「無效之行政處分」，係指行政行為雖具有 「行政處分」之形式外觀，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、 當然、確定不生效力。而所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵 為任何人所一望即知者；故縱行政處分係屬違法，若該瑕疵 並非任何人所一望即知，則其即非屬行政程序法第111條第7 款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。本件上訴人主張原 處分具有行政程序法第111條第7款所指「其他具有重大明顯 之瑕疵」情事，無非略以：其確未委任邱水山向被上訴人辦 理撤銷營利事業登記證及營業級別證，其亦未曾向被上訴人 辦理申請撤銷營利事業登記證及營業級別證相關事宜，實係 他人假冒上訴人名義並偽造上訴人及邱水山之署名及印鑑所 為，與上訴人無涉，被上訴人據該冒名之申請所為之原處分 ，具有重大明顯之瑕疵，應屬無效云云。惟查，本件被上訴 人係依上訴人申請以原處分將其所補發之桃商登字第113301 號營利事業登記證及編號第22號電子遊藝場營業級別證撤銷 ，且該撤銷申請所附委任書所載受任人與其申請級別證時之 受任人，均同為邱水山，復已提出遺失作廢之登報影本，附 於原處分卷可參，則上訴人主張遭冒名申請，顯非經縝密調 查，無從知悉原處分有無瑕疵；更何況依上訴人提出之臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，亦無法證明係遭 何人冒名申請；至於上訴人主張被上訴人並未誤補發本件營 利事業登記證及核發營業級別證一節，亦屬需經被上訴人詳 實核對始能查明者，足見被上訴人所為之原處分並無一望即 知之重大明顯瑕疵存在，而達無效之程度，上訴人主張系爭
處分無效，自屬無據。至於被上訴人作成上開處分是否具有 上訴人所述之瑕疵，亦僅構成系爭處分有無違法，非得於本 件上訴人提起之確認無效訴訟中審究，上訴人主張原判決就 此部分之旁論，有違背法令情事云云，亦無可採。從而，原 判決駁回上訴人之訴，並無不合，上訴人仍執前詞指摘原判 決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 王 德 麟
法 官 黃 清 光
法 官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 書記官 阮 桂 芬