最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四七五九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林家祺律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月十八日第二審
判決（八十四年度上訴字第一二四○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三
年度偵字第四九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人乙○○部分
竊盜部分
本部分原判決認定上訴人乙○○與已判刑確定之潘青福及甲○○均意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續自民國八十三年一月間起至八十三年四月二十九日凌晨止，如原判決附表所示之時間，結夥二人或三人，或攜帶足資為兇器之鐵剪，或毀損防閑之鐵門，在該附表所示之地點，竊取張文福等人所有之自用小貨車及建築工地內之電纜線，得手後將竊得電纜線賣與已判刑確定之潘秀財，另部分由乙○○給付予甲○○、潘青福現金後，由乙○○分得贓物，而朋分花用所得款項，竊盜之方法、被害人及被害人損失財物詳如該附表編號一至十五所示等情，因而維持第一審此部分論處上訴人乙○○連續結夥三人以上携帶兇器毀損門扇竊盜罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟按科刑判決書，事實欄已記載認定之犯罪事實，必於理由內說明憑以認定之依據，以使事實與理由兩相一致，方始適法。如科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合時，即屬證據上理由矛盾。本部分原判決於理由三內敍明上訴人乙○○先後多次竊盜犯行，即所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、第三百二十條第三項竊盜未遂罪、第三百二十一條第一項第二、三、四款加重竊盜罪、時間密接、手段相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以情節較重如原判決附表編號十二所示，論以結夥三人以上携帶兇器毀損門扇竊盜以一罪論，並依法加重其刑。惟依原判決附表編號十二之載示，被告欄內僅列舉甲○○、潘青福二人，雖於犯罪方法欄內記載係結夥三人駕贓車ＩＴ六六八二、ＩＴ八○九八，由甲○○持有足資為兇器之鐵剪毀壞大門而進入工地，然在事實欄內未見記載認定上訴人乙○○參與此次竊盜犯行，其事實與理由顯不相合，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。又原判決於理由載述：上訴人於一審否認有原判決附表編號四、六、七、十二所示，於原審又追加否認原判決附表編號九之犯行，惟查該等事實業據乙○○於警訊及偵查中自白，且據同案被告甲○○及潘青福於一審供稱乙○○確有參與系爭犯行在卷，上訴人乙○○上開所辯，洵不足採等情，資為其憑以論罪科刑之基礎。但查依據卷內相關筆錄之記載，上訴人乙○○於警訊及偵查中並未供承上揭竊盜犯行，在警訊中僅謂其行竊地點三峽一件，板橋、中和、泰山、桃園、新店、南港、樹林等地區各行竊一件，蘆洲、八里地區各竊二件（見汐警訊字第六八七○號卷⒌第一次筆錄）
均與原判決附表所列之四、六、七、九、十二各次犯行所列地點不相符合，另於檢察官八十三年六月十四日上午八時之偵訊筆錄，亦未記載上訴人乙○○承認上列各次竊盜犯行（見偵字卷第一二四頁），而於一審其則更積極加以否認之（見一審卷第五十八頁反面）。可見原判決認定上訴人乙○○有就上列各次之竊盜犯行自白，已屬可議。參以共同被告甲○○及潘青福於警訊中並未曾供稱上訴人乙○○有上列犯行（見台北縣警察局刑警隊八十三年五月二十一日三時之第一次調查談話筆錄，北縣警察局汐止分局刑事組八十三年五月二十一日二時之筆錄及八十三年六月十五日之訊問筆錄），及於一審之訊問筆錄中，張、潘二人也未供稱上訴人乙○○有上列各次竊盜之犯行（見一審卷第五十七至六十一頁）。原審就此未加詳究徹查明白，率以與卷內證據資料未相脗合之所謂上訴人乙○○及共同被告甲○○及潘青福於一審之供述，資作上訴人乙○○有涉犯上列各次竊盜犯行之裁判論罪依據，自難謂無證據上理由矛盾及證據調查未盡之違法。上訴人乙○○執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
強盜、準強盜部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠、強盜部分－⑴、上訴人乙○○所犯強盜罪之犯行確實符合自首之要件，原審乃基於裁判上一罪認定上訴人乙○○強盜罪自首之效力，受竊盜罪不成立自首之影響，而不符合刑法上自首之要件，難謂無判決不適用法則之違誤。⑵、原判決認上訴人乙○○之強盜犯行，係因其竊盜犯行經媒體披露後，由被害人陳盈霖報案，警方始發覺乙○○犯有強盜罪，並據警員劉得元、李茂盛供述明確，為其論斷依據，惟依陳盈霖之警訊筆錄記載陳某除指認甲○○外，並未指認乙○○犯有強盜罪嫌，且乙○○早於八十三年五月二十一日一時三十分於汐止分局之警訊中，即已自首強盜犯行，原審逕以劉得元、李茂盛不具證據力之證言，資為否定乙○○自首之效力，亦有判決理由矛盾之誤失。⑶、倘原審認定強盜罪與竊盜罪屬裁判上一罪，則應從一重處斷，方始適法。詎其竟一方面依數罪併罰，而另一方面於認定上訴人有無自首時，又以裁判上一罪一部自首效力不及他部為由，否定自首之效力，判決理由前後顯屬嚴重矛盾之違背法令云云。㈡、準強盜部分－⑴、上訴人乙○○所持有之玩具改造手槍，是否具有殺傷力﹖及其穩定性如何﹖並未經鑑定，另關鍵證人李維超亦未傳喚做證，不無證據調查未盡之違法。⑵、原審認定乙○○犯有準強盜之罪嫌，所憑者不外犯罪當日負責追捕乙○○之警員張中政的證詞，惟張中政於一審中之證詞不合邏輯與常理，且與原審之證言亦有矛盾，可見原審採為裁判之依據，有違論理法則與經驗法則。⑶、證人劉得元、李茂盛於原審證稱均未親眼見及乙○○開槍，原審以此為據，不無判決理由矛盾，又對於乙○○所提共同被告甲○○與潘青福二人，於一審八十三年八月十二日之庭訊筆錄中，證稱確實見到上訴人乙○○於逃跑過程中，確曾跌倒撞到牆，以致槍枝走火之有利證據，不予採納，未說明其理由，亦有判決不載理由之違誤。⑷、本案之準強盜罪其基本罪為竊盜罪，與另行所犯之其他多起竊盜罪，應可成立連續犯以一
罪論，原判決未適用連續犯之例處斷，即有判決適用法則不當之違背法令云云。本部分原判決認定上訴人乙○○與已判刑確定潘青福及甲○○、張文德基於犯意之連絡，乙○○經甲○○提議持有槍枝，乃未經許可於八十三年間在桃園縣八德鄉○○路路邊，向不詳姓名之人，以每支二千元之價格，購入半自動玩具手槍二支及具殺傷力之土製子彈十發，買後將槍管貫通使之具有殺傷力，乙○○其後即無故持有其中一支手槍及子彈五發，其餘槍彈交由張文德保管。甲○○、乙○○及張文德（在逃未到）均基於概括之犯意，與潘清福均基意圖為自己不法之所有，於八十三年四月三日凌晨至台北縣五股鄉○○路○段二三七號「麗景生活家工地」，潘青福在外把風，乙○○與張文德矇面持乙○○所有上開改造有殺傷力之玩具手槍及子彈，闖進工地之工寮，對在工寮內看守工地之工人林思昌喝令：不准動，許、張二人再以電纜線綁住林思昌雙手、雙腳，並以布矇住林思昌眼睛，由乙○○持槍看守林思昌，以此強暴手段，致林思昌不能抗拒，甲○○、張文德及潘青福趁此情況搬取工地內電纜線，總計約值新台幣（下同）八十餘萬元，及對講機一台，得手後，隨即將電纜線以ＩＴ－八○九八號及ＧＥ－二九一八號贓車載運至桃園縣桃園市○○路○段四五六號潘秀財住處，將其中一部分電纜線以五萬元之價賣予知道該電纜線為來路不明已判刑確定之潘秀財，其餘由乙○○給付甲○○等五萬元後，由乙○○分得該贓物。甲○○、乙○○及張文德基於同一概括犯意之聯絡，另於八十三年五月十六日深夜翌日即五月十七日凌晨之際，至桃園市○○○路同德七街「豪情世家工地」，因發現工地有警衛看守，乙○○及張文德矇面分別持上開改造玩具手槍及子彈，撞開工地一樓內臨時搭建之警衛休息室大門，對警衛陳盈霖喝令不准動，許、張二人隨即以電纜線綁住陳盈霖雙手、雙腳，並以布矇住陳盈霖眼睛，乙○○持槍分別於上開休息室及工地大門旁警衛室看守陳盈霖，以此強暴手段，致陳盈霖心生畏懼而不能抗拒，甲○○、張文德趁此情況搬取工地內地下室之電纜線，總計約值二百三十萬元，至當日凌晨五時許將竊得之電纜線以ＩＴ－八○九八號及ＧＥ－二九一八號贓車載運離去，隨即載至潘秀財上揭住處，將其中一部分電纜線以十萬元價格賣予知道該電纜線為來路不明之潘秀財，其餘以由乙○○給付張文德、甲○○三十萬元後，由乙○○分得其餘贓物。另認定上訴人乙○○與甲○○、潘青福基於竊盜概括犯意之聯絡，至台北縣汐止鎮○○路○段「宏國大鎮」建築工地竊取電纜線，犯罪情形如原判決附表編號十五所載，於搬運六捲電纜線裝運上贓車，正準備裝運第二部贓車，尚未得手之際，為工地之工程師李維超發現向台北縣警察局汐止分局報警查獲，李維超並帶同警方進入地下室，乙○○見狀為脫免逮捕即取出手槍，自工地地下室往沿樓梯間一樓逃逸時，因執行勤務之警察張中政及李維超緊追其後，僅距數格樓梯之遠，乙○○為圖脫免逮捕，將手中所持槍枝往後朝張中政方向開槍，當場施以強暴，隨即自現場逃逸。警方當場逮捕甲○○，並查獲甲○○等竊得車號ＩＴ－八○九八號及ＩＴ－六六八二號贓車，而知上情，並循線分別在桃園縣八德鄉○○街七六號乙○○住處、桃園縣桃園市○○路○段四五六號潘青福住處查獲贓物電纜線等情，因而維持第一審此等部分分別各依牽連犯之例，從一重之共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，及結夥三人以上携帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，論處上訴人乙○○罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並以上訴人乙○○否認上揭犯行，就強盜部分辯稱：伊不知道槍彈有殺傷力，上揭時地係張文德
持槍先將工人林思昌及警衛陳盈霖制服加以綑綁後再交其看守，又扣案之手槍非伊所改造。另就準強盜部分辯稱：上揭時地經警查獲時，因害怕而逃跑，於樓梯間逃跑之際撞到牆壁置於上衣口袋之手槍不慎走火，並非朝李維超及警察張中政開槍云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨。苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。本部分原審綜合卷內訴訟資料就所為判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳。又依憑卷附內政部警政署刑事警察局⒍１刑鑑字第六八七一四號鑑驗通知書之載示（見偵卷第一一三至一一四頁），本於自由裁量權之行使，已就資為認定扣案之手槍及子彈均具有殺傷力之合理憑以論斷之理由論述明白，核無上訴意旨所指有證據調查未盡之違誤。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂自白，不能認為自首。原判決就上訴人乙○○就強盜罪部分何以不合於自首條件予以減刑，於理由內已敍明乙○○所犯強盜犯行，並非乙○○主動告知，而係因其等所犯竊盜犯行經媒體披露後，被害人陳盈霖至台北縣警察局汐止分局報案，警方始發覺其犯有強盜罪等情至詳，參以乙○○於八十三年五月二十一日一時三十分汐止分局警訊筆錄之載述，亦未見有直接言及其涉犯強盜犯行之記載，可見上訴人乙○○上訴意旨執以指摘原判決此部分未依自首減輕其刑，有不適用法則及理由矛盾之違誤云云，殊非有據。又原審本於證據取捨之職權行使，依憑林思昌、陳盈霖之證述，資為論斷上訴人乙○○強盜犯行之依據，另依憑執行勤務警員張中政、李茂盛及劉得元之證述相互勾稽結果，作為認定乙○○因行竊被發現，為脫免逮捕，而當場對逮捕之員警張中政開槍施暴之合理裁判論斷之基礎，於判決理由內亦已分別詳加論述及說明，經核與卷內訴訟資料並無不合，其採證之運用及證據調查程序之踐行，亦無違誤，況亦核無上訴意旨所指判決理由不備及矛盾之違法情形。證人李維超於警訊時已供述明確，且原審本於自由裁量權之行使，既未採用李維超之證言作為論斷依據，縱令未再傳訊到庭查詢，亦不違法。再上訴人乙○○所犯上述竊盜、強盜、準強盜等罪，因構成要件不同，罪名亦殊，原審認犯意各別論罪科刑，於法核無不合。上訴意旨泛以未分依連續犯及牽連犯法則處斷，不無判決適用法則不當及理由矛盾云云，顯非可採。依上所述，上訴人乙○○徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法，而單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、上訴人甲○○部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因盜匪等罪案件，不服原審判決，於民國八十四年十一月十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
丙、末查上訴人乙○○、甲○○前揭所犯連續結夥三人以上携帶兇器毀損門扇竊盜部
分雖係屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日