最高法院民事判決 九十六年度台上字第二四一九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
）
丁○○
共 同
訴訟代理人 陳啟舜律師
複 代理 人 曾劍虹律師
上 訴 人 戊○○
己○○
被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 吳豐盛
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
四月二十五日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十三年
度重上更㈧字第一三號）關於駁回上訴及擴張之訴之一部分，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣二千八百七十八萬一千七百二十一元本息之上訴及給付新台幣六千六百七十五萬四千零六十九元本息之擴張之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人之法定代理人於第三審程序變更為吳豐盛，有被上訴人公司變更登記表可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人係本於第一審原告蕭佛助之繼承人身分承受本件訴訟，其訴訟標的對於上訴人即有合一確定之必要，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○之上訴效力，自應及於未上訴之其餘上訴人戊○○、己○○，爰併列該二人為上訴人。
次查上訴人之被繼承人蕭佛助主張：被上訴人於民國五十年二月六日與伊訂立契約，約定由伊出資在被上訴人所有坐落高雄市三民區○○○段一ＯＯ三地號等土地七、二六七坪（下稱系爭土地）建築房屋，每建三十三間，由伊分得二十三間，被上訴人則分得十間。訂約後，伊於五十年間即完成填土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，惟因被上訴人無法償還系爭土地所設定之抵押債權，而不能取得抵押權設定土地建築使用同意書，以致未能即時領得建造執照，被迫停工。迨至六十二年六月二十八日被上訴人又將該土地出賣於訴外人林進丁等人，使其因契約所負之債
務陷於給付不能，致伊受有土地所失利益新台幣（下同）一億四千八百九十三萬三千九百八十二元及房屋所失利益一億三千五百零七萬九千五百八十九元，因此起訴請求被上訴人賠償伊土地所失利益二千八百七十八萬一千七百二十一元，並於原審擴張聲明請求被上訴人再賠償六千六百七十五萬四千零六十九元等情，爰求為命被上訴人給付九千五百五十三萬五千七百九十元並加付法定遲延利息之判決（除逾此金額之請求由本院另以裁定予以駁回之部分外，其他未繫屬本院者，不予贅列）。
被上訴人則以：伊與上訴人之被繼承人蕭佛助間之契約，早於五十年間經雙方合意解除，且因蕭佛助資力不足而無法依約履行。況上開契約之性質不論係承攬或互易，其損害賠償請求權於蕭佛助提起本件訴訟時，亦罹於時效而消滅，以及上訴人主張所失利益並非實在等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開二千八百七十八萬一千七百二十一元本息部分所為上訴人敗訴之判決，駁回渠等該部分之上訴及擴張請求被上訴人再給付六千六百七十五萬四千零六十九元本息之訴，係以：上訴人之被繼承人蕭佛助主張其與被上訴人於五十年二月六日訂立契約，約定由其出資在被上訴人所提供之系爭土地上建築店舖及住宅，並以雙方名義申請建造執照，依每建三十三間，被上訴人分得十間，蕭佛助分得二十三間之比例分配等情，有契約書可證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。而上開契約內容既係蕭佛助以分配予被上訴人之房屋換取其所配得房屋之基地，並非蕭佛助為被上訴人完成一定之工作，則該契約之性質應為互易，依約被上訴人即負有使蕭佛助取得其所分配房屋之基地所有權之義務。乃被上訴人於六十二年六月二十八日出賣並移轉系爭土地予訴外人羅輝吉、林進丁，致無法提供系爭土地予蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分配房屋之基地所有權，而為給付不能，依民法第二百二十六條第一項及第二百十六條第一項之規定，蕭佛助固得請求被上訴人賠償所失利益，且被上訴人所辯蕭佛助斯時已無資力建築房屋一節，亦不足採，然蕭佛助是否因被上訴人給付不能而受有土地利益之損失，應以被上訴人出賣並移轉系爭土地予羅輝吉、林進丁時，在通常情形，蕭佛助是否受有土地利益損失定之。經查依據台灣高雄地方法院六十五年度聲字第一Ｏ九號聲請保全證據事件卷附之台灣省建築師公會鑑定報告書或陳瑞霖建築師鑑定書，系爭土地除有部分露出地面之鋼筋外，並無已建築之房屋，可見該土地並無房屋結構體，更未建造完成房屋交予被上訴人。而上訴人就蕭佛助生前欲建築之房屋既未舉證證明其已推出預售屋並與買受人簽訂買賣契約，以及有何可得預期利益之損失，自難僅憑一紙設計圖，即謂與民法第二百十六條第二項所定視為所失利益相當。況建商建築房屋半途而廢者
時有所聞，上訴人亦未必能順利建築完成，以換取被上訴人所應交付之土地。因此，除已判決確定之所受損害三百萬二千八百零四元外，上訴人尚無利益損失之可言。從而上訴人本於給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人給付九千五百五十三萬五千七百九十元及其法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人之被繼承人蕭佛助與被上訴人訂約後，不僅完成系爭土地之填土工程，甚至動工建造四十棟房屋之基礎工程，且被上訴人謂蕭佛助無資力建築，亦非可採等情，為原審所確定之事實。參以上訴人於原審前審主張：蕭佛助生前曾委請呂石鑄建築師就系爭土地，依蕭佛助之兩計劃（即完成三Ｏ六棟房屋興建之布局計劃及基地面積使用計劃）作建築規劃，俾申請建造執照之用，惟因被上訴人無法提供抵押權設定土地建築使用同意書，以致建造執照之申請被退件等詞（原審更㈦字第三卷二一二、二一三頁），若被上訴人未將系爭土地出賣並移轉予訴外人羅輝吉、林進丁，而交由蕭佛助在其上建屋，則依通常情形，蕭佛助依契約書第三條之約定，如期完成建築時，可按比例高達三十三分之二十三（見外放之契約書第四條約定）分得所建房屋及坐落基地，似可獲得相當之利潤。倘蕭佛助當時依約履行確有利潤可得，能否謂其未受有所失利益之損害，即非無疑。乃原審就上情未詳予審酌，遽以前揭理由，而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘前開上訴部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 黃 秀 得
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日 Ｑ
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