最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四七二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十七日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第一一三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，於下列時間、地點，意圖供自己犯罪之用而持有具殺傷力之手槍二枝（均係仿造○‧三八吋轉輪手槍）、子彈二十五顆（○‧三八吋制式子彈十八顆，九ＭＭ制式子彈三顆，土造子彈四顆）（另單純持有槍彈部分，業經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，槍彈均已宣告沒收），而為下列犯行：㈠於民國八十三年七月初某日十三時許，至台南市小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗所經營之電動玩具店，趁劉釧宗不注意之際，以不詳方式使電動機具上之記分發生不正常偏高，再向劉釧宗索取新台幣（下同）一萬元之彩金，為劉釧宗所拒後，上訴人即將上衣掀開，露出插在腰際之手槍恐嚇，因旁人報警，乃心急自腰際拔出該手槍，以槍把敲打劉釧宗頭部腫脹逃離，而未遂。㈡於八十三年七月二十二日二十二時許，持前開槍彈至台南縣佳里鎮○○路一八五號「天一育樂廣場」，以同上手法使電動機具呈不正常偏高記分，再藉詞玩樂所得積分欲兌換現金，遭店內人員劉榮榔、陳有利、郭丁基、林尤秋敏四人拒絕，雙方發生爭執，上訴人遂拔出手槍威嚇，嗣劉榮榔欲趁隙脫逃之際為上訴人發覺，竟持槍朝劉榮榔腿部射擊，幸子彈僅貫穿長褲而未傷及劉榮榔，致使該四人不能抗拒，上訴人乃強取陳有利所有之白金滿天星勞力士手錶一只（價值三十萬元）、劉榮榔所有之大哥大行動電話一具（價值二萬五千元）及店內現金三萬五千元。嗣於八十三年九月十一日二十時許，在台南市○區○○路一段二九八號前，經警循線查獲上訴人，並扣得上揭手槍二支、子彈二十五顆等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪刑（累犯）；又意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑（累犯），固非無見。惟查原判決既認定上訴人於八十三年二月間在台中市○○路黑鬍子咖啡廳內，接受已死亡之吳聲宏之寄託保管具殺傷力之手槍二枝（均係仿造○‧三八吋轉輪手槍）、子彈二十五顆（○‧三八吋制式子彈十八顆、九ＭＭ制式子彈三顆、土造子彈四顆），竟當場收受未經許可而無故持有，嗣於八十三年九月十一日下午八時左右，在台南市○○路○段二九八號為警查獲，並扣押上開槍彈，該部分旋經台灣台南地方法院於八十三年十一月三十日以八十三年度易字第三八三○號判決論上訴人未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍罪（累犯），酌處有期徒刑六月，扣案之上述槍、彈均沒收確定在案（見第一審卷第十七頁－第二十頁）。上訴人旋另行起意，持上述槍彈於八十三年七月初某日十三時許，至台南市小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗經營之電動玩具店，向劉釧宗恐嚇索取一萬元彩金未遂，又於同年月二十二日二十二時許，再持上述槍彈至台南縣佳里鎮○○路一八五號「天一育樂廣場」，向店內人員劉榮榔、陳有利、郭丁基、林尤秋敏強劫其財物，應無分別牽連觸犯刑法第一百八十
七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍彈罪之適用（本院二十九年上字第一五二七號判例參照），原判決竟認與其所犯恐嚇取財未遂，與強盜二罪，分別具有方法、結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，法則之適用，難謂允當。次查原判決係認定上訴人僅強取陳有利所有之白金滿天星勞力士手錶一只、劉榮榔所有之大哥大行動電話一具及店內現金三萬五千元，對於郭丁基、林尤秋敏等人，則未劫得任何財物，此部分原審未論以強盜未遂罪，竟一併認係既遂犯，亦有可議。又上訴人恐嚇取財未遂部分，檢察官係以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪提起公訴，原審雖有敍明係犯恐嚇取財未遂，而非強盜罪之理由，惟未說明係同一事實而為變更適用之法條，亦未引用刑事訴訟法第三百條，稍見瑕疵。上訴意旨，雖無足採，惟原判決既有上述可議之處，應認仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人所犯恐嚇取財未遂罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十二 日