最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三０五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告故買贓物案件，對於台灣高等法院中華民國九
十二年十月三十日第二審確定判決（九十二年度上訴字第一二三
三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一
五五三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○故買贓物罪刑部分撤銷。
甲○○故買贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案之陳文偉國民身分證上及蘇光龍汽車駕駛執照上甲○○之照片貳張沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁判時刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，裁判時刑法第七十九條第一項前段規定甚明。查被告甲○○前於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑二年確定；又於八十四年間因非法吸用化學合成麻醉藥品、販賣化學合成麻醉藥品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經同法院分別判處有期徒刑六月、五年二月及六月，並定應執行有期徒刑五年八月確定；嗣被告前揭緩刑，經裁定撤銷，並更定應執行有期徒刑六年一月確定。上開徒刑自八十四年七月六日起迄八十七年六月四日接續執行，於八十七年六月五日假釋出監，並交付保護管束，觀護結束日期為九十年五月二日。惟被告嗣經撤銷假釋，自九十四年十二月九日起迄九十七年五月二十五日止在監執行殘刑二年五月十七日，有被告全國刑案資料查註表、台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽。是依前述法律規定，被告所犯上開各罪應執行之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則本件被告於殘刑執行完畢前之九十一年八月間所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，自無從認已執行完畢而論處累犯。原審判決一時失察，認定被告於八十七年六月五日假釋出監，至九十年五月二日假釋期滿執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑四月（按指故買贓物罪），有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提
起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法（指九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，其第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，此觀修正前刑法第七十九條第一項前段之規定甚明。經查本件被告前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑二年確定；又於八十四年間因非法吸用化學合成麻醉藥品、販賣化學合成麻醉藥品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經同法院分別判處有期徒刑六月、五年二月及六月，並定應執行有期徒刑五年八月確定。嗣被告上揭緩刑經同法院裁定撤銷，並更定應執行有期徒刑六年一月確定；自八十四年七月六日起入監執行，迄八十七年六月五日假釋出監，並交付保護管束。惟被告於假釋期間之八十七年十月至八十九年九月間，復因偽造文書等案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年十月，嗣經撤銷假釋，有被告全國刑案資料查註表、前案明細資料、在監在押明細表、台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮執行書、台灣台北地方法院九十一年度訴緝字第一五九號刑事判決書等資料可稽。足見被告於九十一年八月十七日前之某日犯本件故買贓物及變造特種文書等罪時，上開案件所定應執行之有期徒刑六年一月尚未執行完畢，依上開說明，並不構成累犯。乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告上開案件已於九十年五月二日假釋期滿執行完畢，係於執行完畢五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，因而撤銷第一審所為關於被告故買贓物部分之判決，改判依修正前之刑法所定連續犯及牽連犯之例，從一重論處被告刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，並依修正前刑法第四十七條規定，以累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告故買贓物之罪刑部分予以撤銷改判，就被告所犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪及第二百十二條變造特種文書罪，依修正前之刑法所定連續犯及牽連犯之例，從一重論處被告刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案變造之陳文偉身分證、蘇光龍之汽車駕駛執照上所換貼之被告照片二幀，為被告所有供犯罪所用之物，均予沒收。又刑法雖經於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，但因非常上訴審係代替
原審而為判決，自應適用原審判決當時之法律，不生比較適用之問題，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項、第二百十二條，修正前刑法第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日 Ｅ
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百四十九條第二項
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。