最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八一一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年八月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七七七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年四月二十七日凌晨，與友人吳宜蒼（業經原審判刑確定）、黃國和等人，至台北市○○街○段五十四號三樓之快樂世界舞廳（以下僅稱舞廳）飲酒，同日清晨五時四十分許，因酒後鬧事，經舞廳工作人員高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人制止並勸離至大廳，雙方發生爭執，吳宜蒼為制止衝突，隨即抽出其攜帶裝填口徑九㎜制式子彈十顆（其中二顆為無法發射之不發彈）之奧地利GLOCK 廠製一七型制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）對天花板射擊示警；上訴人見狀，即自行起意，向吳宜蒼取得前開手槍朝天花板射擊一槍示警後，明知上開舞廳長、寬分別約十公尺、五公尺，四周無遮掩物，二、三十舞客及工作人員置身於面積不大之舞廳，持槍射擊，極可能擊中其他在場人員，造成死亡結果，竟基於殺人不確定故意，接續在舞廳之大廳內以平射之姿勢射擊五發，致站於大廳半圓型櫃台前之舞客潘義勛臉頰遭擊中一槍，造成兩側臉頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，經送醫急救並進行手術，倖免於難。上訴人於射擊後與吳宜蒼離開現場，嗣吳宜蒼於同年五月二日主動攜帶前開槍彈向警方投案而循線查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前關於牽連犯及想像競合犯之規定，從一重論上訴人以殺人未遂罪，酌處有期徒刑陸年陸月（累犯），固非無見。惟查㈠上訴人於原審辯稱：依一般之通念，子彈如先擊中硬物而反彈，必然嚴重變形，流彈在體內打轉，將造成嚴重之傷創。如為直接擊中人體，子彈直入直出，傷創較輕。如被害人之傷創為流彈所傷，即可證明上訴人並無殺人之犯意；而請求將現場查扣之彈頭予以鑑定等情（見原審更㈠卷第三七頁背面、第五三頁反面，更㈡卷第六七頁反面）。而依台北市和平醫院之診療紀錄單所示，被害人潘義勛遭子彈射傷造成兩側臉頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，傷勢嚴重；現場所扣得之子彈經送鑑定，該彈頭已嚴重變形（見七四九三號偵查卷第一０六頁），則上開彈頭是否先擊中硬物而反彈，造成嚴重變形，攸關上訴人射擊方向等殺人犯意之認定。原審就此未為必要之調查，徒以案發現場查扣經
擊發之彈頭若有血跡，有可能係上訴人平射傷人，亦有可能係子彈反彈傷人所致。若彈頭並無血跡，尤無從得知上訴人係持槍朝人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊等情，而無鑑定之必要等語（見原判決第一一頁）。顯有調查未盡之違法。又上訴人主張槍枝射擊時，必然產生火花，現場錄影帶可完整記錄實況，此與自錄影帶翻拍照片之片斷畫面有別，並請求調閱現場之錄影帶（見原審更㈡第六七、六八頁），原審就此未為必要之調查，亦未敘明上開證據毋庸加以調查之理由，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈡按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。本件原判決對於扣案具有殺傷力之改造手槍一支，雖係違禁物，但已在另案共同正犯吳宜蒼判決中宣告沒收，並經執行完畢而不復存在，毋庸再為沒收之諭知云云（見原判決第一六頁），依上揭說明，自有不適用法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日 Ｑ