最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七七九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年十一月九日第二審更審判決（九十五年度重
上更㈢字第一二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
八年度偵字第六九八六號、第八九五四號、第一四０七一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，出借手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，倘警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始得為證據。則法院應就其警詢與審判中之陳述相比較，前者何以具有較可信之特別情況，及何以為證明犯罪事實存否所必要，詳加說明。本院前次發回意旨已詳予指明，歐達宗於警詢之陳述有無證據能力，須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由；乃原判決僅以歐達宗警詢之陳述與上訴人警詢之自白相符，遽認有證據能力云云（原判決第三、四頁），仍未具體說明其已具備可信性與必要性之心證理由，致該瑕疵仍然存在，顯與證據法則有違。㈡有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。本件原判決理由說明：依證人陳君山所證，歐達宗開槍前有與上訴人電話聯絡，唐金華證述在情人ＰＵＢ交槍等情參互以觀，堪認同案被告歐達宗係先向上訴人以呼叫器聯絡借用槍彈後，始前往忠孝
東路、延吉街口情人ＰＵＢ店內向上訴人取得槍彈，再前往花都酒店開槍無訛云云（原判決第十一頁）。惟原判決所引用陳君山之證詞，並未證稱上訴人於情人ＰＵＢ將槍彈借給歐達宗，另唐金華所供述內容，乃指民國八十七年九月間，在情人ＰＵＢ喝酒席間聽聞鍾介仁說要把槍交給上訴人保管等語，亦無供述上訴人係於何時、何地將槍彈借給歐達宗一事。復以上訴人及歐達宗警詢均供稱係在上訴人汐止住處借槍彈，且原判決採認之證人鄭祥平、陳君山證詞均稱與上訴人一同離開「夢幻幾何酒店」後，即返回鄭祥平住處喝酒，並無證人供稱上訴人有先到情人ＰＵＢ再轉往鄭祥平住處。觀諸原判決所引事證，完全無一涉及上訴人係在情人ＰＵＢ出借槍彈給歐達宗一事。是原判決認定歐達宗係於情人ＰＵＢ店內，向上訴人借得槍彈云云，顯與證據資料不符，並有判決理由矛盾之違誤。㈢認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。又證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。本件原判決復認：歐達宗等人喝酒現場之夢幻酒店位於台北市○○路○段，接近安和路口，而歐達宗住於太原路，至於「情人ＰＵＢ」店，則位於忠孝東路延吉街口，此有台北市地圖可憑，依地理位置以觀，歐達宗等人在夢幻酒店與人口角後，欲找槍洩憤，對照證人范閔欽等人所證離開酒店再返回時間非長以觀，可見吳發輝、劉志強、陳吉峰三人所證稱歐達宗係返回台北市○○路住處取槍一節，與事實未符。況且，該槍枝如係歐達宗原先放置在太原路住處，與上訴人無涉，則歐達宗開槍後，儘可帶回住家藏放，放回原處，比較少人知悉，然歐達宗卻係帶槍至德惠街找上訴人、鄭祥平、陳君山等人商議後，再與上訴人等人返回汐止上訴人住處，並將槍彈放置在屋內，近二月後始遭警方查獲，衡諸經驗法則，在在難以自圓其說，是歐達宗使用之槍枝，絕非係自己原先持有，且非放置在太原路住處，亦非當天在太原路取用云云。惟原判決此部分推論，並未引據其所憑之積極證據，僅憑「台北市地圖」、及依據「情人ＰＵＢ」與花都酒店之相關地理位置，就得出歐達宗係在「情人ＰＵＢ」向上訴人借槍之結論，顯係以推測理想之詞，作為證據取捨與認定事實之憑據，殊屬率斷，並顯然違背證據法則。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日 m