最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十四年三月十日第二審判決（九十三年度少連
上訴字第二七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二
年度偵字第一三五四五、一五一九０號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於違反兒童及少年性交易防制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與女友陳○惠（業經第一審判處罪刑確定），共同意圖營利，陳○惠並基於概括犯意，自民國九十二年四月中旬起，先後在台北縣板橋市重慶路租屋處及台北市○○區○○街○○○號二樓住處等地，對外以「亞洲」、「統帥」、「台新」等名稱經營應召站，由上訴人擔任負責人，招徠應召女子、男客及媒介應召女子從事性交易等業務；陳○惠則負責接聽電話、聯繫男客、應召女子以從事性交易及記帳等工作。而陳○惠弟弟之女友郭○珍（業經第一審判處罪刑確定）基於幫助之概括犯意，自九十二年四月底起，每週三、四次，連續多次前往應召站，協助接聽電話後轉達或轉接給上訴人、陳○惠及受上訴人指示作記帳等工作。而該應召站經營方式，均由甲○○先利用電腦網路，在「豆豆聊天室」網站結識未滿十八歲之女子，並招攬成為旗下應召女子，再經由亦有犯意聯絡，姓名年籍不詳俗稱「三七仔」之成年人與男客接洽後，即由上訴人、陳○惠媒介未滿十八歲之女子賴○○（七十六年六月生，真實姓名年籍詳卷）、陳○○（七十五年一月生，真實姓名年籍詳卷）、潘○○（七十六年七月生，真實姓名年籍詳卷）、張○○（七十五年六月生，真實姓名年籍詳卷）、王○○（七十六年七月生，真實姓名年籍詳卷）及已滿十八歲之鄭○芳；或由上訴人指示亦有犯意聯絡之黃○峰（另案由原審審理中）等俗稱「馬伕」之人，駕車搭載或由賴○○、陳○○、潘○○、張○○、王○○、鄭○芳等人自行前往台北縣市賓館或民宅，與不特定男客為姦淫之性交易行為，並由賴○○、陳○○等人先向男客收取每次四千元至一萬二千元不等之代價後，或轉交黃○峰等馬伕收執、保管，或聯絡上訴人至指定地點收取，再由上訴人各與賴○○、陳○○、潘○○、張○○、王○○、鄭○芳等人，以五五、六四、七三不等比例分配性交易所得，黃○峰等馬伕則從中獲取約每小時二百元之薪資，共同以上開方式媒介未滿及已滿十八歲之女子與他人為性交易
，上訴人並以營利所得為業維生。經警於九十二年六月九日二十一時四十分許，在台北市○○區○○街○○號「華大賓館」六０三室，查獲前來從事性交易之潘○○。乃於九十二年六月十二日十八時四十五分許，循線在台北市○○街○○○號二樓查獲上訴人、陳○惠、郭○珍，及在該址候客之張○○、王○○，並扣得如原判決附表所示上訴人等人所有供經營應召站所用之行動電話、飯店名冊、帳冊、收支簿、小姐排班表、聯絡簿、客戶資料、業務表、履歷表、筆記本等物品。因認第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由說明上訴人所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪、與刑法第二百三十一條第二項之常業罪等二罪，與共同被告陳○惠、黃○峰及不詳姓名之「三七仔」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然於事實欄內，僅記載上訴人以犯該罪營利所得為業並以之維生等情（見原判決第二頁第十八行），並未認定陳○惠、黃○峰及不詳姓名之「三七仔」等人亦有常業罪之罪行，則理由欄說明上訴人與彼等為共同正犯，顯失依據，難認適法。㈡、按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為刑法第二百三十一條第二項所規定之意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業一罪。第一審判決卻以上訴人以一行為同時觸犯意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易常業罪、圖利使人為性交常業罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易常業罪處斷，自有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍予以維
持，亦屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
Ｋ