最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第
六四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝
字第八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人連續行使偽造之信用卡罪處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準復為相關從刑之諭知；固非無見。
惟查：㈠、修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，係指行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上並有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可以獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。至如行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，且客觀上該行為係於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，為包括之一罪。原判決雖認上訴人於民國九十一年六月二十四日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路六九０號屈臣氏商店內，二次以行使偽造信用卡之方式詐購商品，為連續犯。惟依原判決所認定之事實，上訴人係於當日十八時四十八分許，在上開屈臣氏商店內，持偽造「朱天生」名義之信用卡，先向店員詐購白蘭氏燕窩三盒，繼於同日十九時二十一分許，持同一偽造之信用卡著手詐購女用保養品，經店員發覺有異，向聯合信用卡處理中心查詢，始未得逞（見原判決第一頁、第二頁，事實欄第一段）。然就上訴人當晚在同一地點，先後二次行使偽造「朱天生」名義之信用卡詐購商品之行為，是否基於單一之犯意，並於密切接近之時、地所為？並未明白認定。致其於同一晚上先後二次於同一地點向同一商店人員行使偽造「朱天生」名義信用卡之行為，究係基於單一犯意之數個階段之接續行為？抑或基於概括犯意所為數個獨立之犯罪行為而屬連續犯？尚不明確，本院自無從為法律適用當否之判斷。㈡、審判中之勘驗，係指由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實
，應使當事人在場參與，並應製作筆錄，將勘驗之日、時、處所，勘驗經過、勘驗結果等必要事項，記載於筆錄，此觀刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條第一項前段，及第四十二條第一項之規定自明。原判決理由欄第二段第㈣點記載，經審酌扣案之偽造信用卡及偽造「朱天生」名義之簽帳單影本，其上之「朱天生」簽名，就字體構造與運筆神韻，均相類似，參以上開事證，偽造信用卡背面之「朱天生」簽名，亦係上訴人所為甚明等旨（見原判決第五頁第二十三至二十七行）。然原判決上開所謂「審酌扣案之偽造信用卡及偽造『朱天生』名義之簽帳單影本，其上之『朱天生』簽名，就字體構造與運筆神韻，均相類似」之判斷，究係依憑何項鑑定或係原審以肉眼勘驗比對所得之結論？並未於理由內闡述析明，尚嫌理由欠備。且若係原審以肉眼勘驗比對所得之結論，依前揭說明，自應通知當事人及辯護人在場參與，並將該勘驗之日、時、處所、經過及結果等項記明於筆錄，方屬適法。然經核閱原審全卷內容，似亦未見有相關之勘驗筆錄附卷可稽，實情未明，致無從審認其所踐行之訴訟程序是否適法，併有未當。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項雖規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據），而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同條第一項之同意；但上開所指之同意證據能力，除以當事人於審判程序同意以上開審判外之陳述作為證據外，法院尚須審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始可例外採為證據。本件原判決係以證人賴國寶於警詢中之供述為部分之論據，並以上訴人及辯護人於審理中，對該審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，認該供述證據為有證據能力（見原判決第三頁第二十至二十三行）。但就上開證據作成時之情況，是否適當乙節，則未加審酌，其採證難謂無違證據法則。㈣、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法明定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除有依第一百五十九條之二規定，與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，或屬第一百五十九條之五所定同意性證據，方例外賦與證據能力者外，原則上均無證據能力，此觀同法第一百五十九條第一項規定即明。又修正刑事訴訟法施行（即九十二年九月一日）前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。原判決理由第二
段第㈡點雖說明，證人劉春延於警詢及第一審審理中之陳述，並無不符，自均得採為證據等詞（見原判決第五頁第二、三行），然對於該證人警詢中之供述，究竟符合何種傳聞法則之例外而得為證據，或是否合於刑事訴訟法施行法第七條之三但書所定情形，並未於理由內詳為敘述，遽行採為證據，殊欠允洽。㈤、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護或對被告利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。原判決認定上訴人持偽造「朱天生」名義之信用卡，向屈臣氏商店詐購商品等情。然上訴人於偵查、審理中一再抗辯稱：其確有駕駛車號ＺＫ－０一三０號自用小客車，載綽號『阿明』之友人至高雄縣鳳山市○○○路六九０號屈臣氏商店，『阿明』有下車進去屈臣氏，但伊並未進入該店云云，並於原審聲請鑑定該偽造之信用卡及簽帳單內之簽名字跡（見偵緝卷第四十七頁、一審卷第八十九頁、原審卷第三十八、三十九、四十七、一四七、一四八頁）。卷查，證人即屈臣氏商店之店員劉春延於第一審法院審理時結證：「（當場是否有告知該男子信用卡有問題？）有，該男子楞了一下，他有點遲疑慢慢往外退出店外，後來是陳怡君與我一起追出去」、「（追到外面時，有無看見該男子如何逃跑？）我們追出去後看見一輛白色自小客車在移動，我們就判斷是該男子所駕駛」、「（該車內有幾人？）應該有『兩個人』。」等語（見一審卷第七十九頁）。上開證人所為證述，如若無訛，則上訴人供稱：當日係其駕車搭載『阿明』前往屈臣氏乙情，似非全屬無稽。究竟實情如何，攸關上訴人有無本件行使偽造信用卡犯行及本件尚有無其餘共犯之認定，事涉公平正義之維護，且與被告利益有重大關係，自有調查之必要性。原審未遑深入詳查慎斷，遽行判決，要非允妥。又偽造「朱天生」名義之信用卡原件，業經扣案在卷（見警卷第九頁）。而卷內復有上訴人於車號ＺＫ－０一三０自用小客車租賃契約書保證人欄內之簽名（見偵緝卷第四十三頁）及其歷次應訊時之簽名，可供鑑驗比對，原審就此未加調查，難謂已盡調查能事。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原不得上訴於第三審之詐欺取財部分，原判決認為與行使偽造信用卡有修正前牽連犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，爰併予發回，附此敘明。而上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第三十三條第五款有關罰金刑之最低額、第四十一條第一項關於易科罰金之折算標準，已經修正；第五十五條有關牽連犯之規定、第五十六條關於連續犯之規定，均經刪除；又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，並自同
年七月十六日施行，案經發回，更審時宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日 Ｍ