最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六九０號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名侯谷謂）
上 列一 人
選任辯護人 楊商江律師
上列上訴人等因常業重利案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國九十四年二月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第二
號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第七五
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分及乙○○常業重利部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○部分及乙○○（原名侯谷謂）常業重利部分之科刑判決（甲○○處有期徒刑一年四月，乙○○處有期徒刑十月），駁回上訴人等在第二審此部分之上訴；固非無見。
惟查：一、第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之，係以第一審判決與第二審審理結果所認定事實相同者為限；若第二審所認定與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實與第一審所認定者不同，即應認上訴為有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴。原判決事實欄一、認定上訴人等有乘原判決附表一所示之高文亮等人需款孔急之際，分別貸以如原判決附表一所示不等之金錢，收取月利率百分之四十至百分之一百八十不等之與原本顯不相當之重利（詳細貸放之對象、金額及收取重利之金額均詳如原判決附表所示），並以此為常業之犯行（原判決正本第二頁）。而依原判決附表之記載（原判決僅有一附表，並無附表一、二），其貸款之對象計有高文亮等九十五人，而第一審判決亦認定上訴人等係貸款予其附表一所示之高文亮等人，但依第一審判決之附表一，其貸款對象計有高文亮等一一０人，是原判決認定之犯罪事實已有減縮而與第一審判決所認定者不同，竟不撤銷改判，仍予維持，自有違誤。二、原判決事實欄一、認定上訴人等係收取月利率百分之四十至百分之一百八十不等之重利等情。但依原判決附表之記載，其中編號二、高文亮月利率為百分之五，編號七至九丁北喬月利率為百分之十，編號十四張振山月利率為百分之三八，編號六八黎瑞英月利率為百分之三十，編號七五徐德鈺月利率為百分之三二，編號九五羅茂和月利率為百分之三十，編號八八蔡茂雄月利率為百分之三十，編號一一五黃文祥月利率為百分之二十，編號一二四顏金福月利率為百分之三四，編號一五五至一五七顏金福月利率為百分之十
，編號一五八、一五九甲○○月利率為百分之二及百分之二十，均與原判決事實認定不符，已有判決理由矛盾之違法，且月利率為百分之二、五、十、二十，能否謂係與原本顯不相當之重利？亦待研求。三、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。原判決於理由欄一、㈢㈤說明：「根據扣案之帳冊記載，整理被告甲○○、侯谷謂二人經營之地下錢莊所收取之利息、貸放對象如附表一所示」、「被告侯谷謂於偵查中承認帳冊記載為真正，可知帳冊係依實際情形為記載，被害人吳加富等人所供之利息與帳冊所載不符，容係時隔日久記憶有誤，應以帳冊為準」（原判決正本第六頁、第七頁）。即以乙○○於偵查中之供述為不利上訴人等之認定，但原審於訊問共同被告乙○○時，未依上開規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人地位而為陳述，致甲○○不能行使正當詰問權，其踐行之訴訟程序難謂適法，其採證亦有未當。綜上，應認原判決關於甲○○部分及乙○○常業重利部分（乙○○另涉犯詐欺罪，經原審判決確定）均有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日 Ｅ