最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丁 ○
選任辯護人 陳清白律師
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
戊○○
己○○
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五
年度選上訴字第五九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十三年度選偵字第一三、一六、二０、二一、三一、三七、三
九、四四、四五號，九十四年度選偵字第三、八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係第六屆立法委員選舉台南縣選區候選人；陳啟明係前台南縣七股鄉鄉長，為甲○○競選總部總幹事；被告乙○○係甲○○私人秘書，陳玉芬為甲○○秘書兼助選員；被告丙○○係甲○○轄下法翰股份有限公司（下稱法翰公司）總務。另證人林劍龍係台南縣佳里鎮鎮民代表會之代表，證人賴東約係台南縣後壁鄉鄉民代表會主席並擔任甲○○競選總部副總幹事，二人分別為甲○○在台南縣佳里地區及後壁鄉之重要樁腳。（一）甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○與林劍龍、陳玉芬共同以魚酥行賄選民：甲○○及其競選團隊，為避免於立法委員選舉投票前夕全面性分送禮盒賄選為警、調單位查獲，思假中秋節及重陽節送禮之名，行分送選民禮盒賄選之實，乃共同基於投票行賄之犯意聯絡，由甲○○於民國九十三年九月二十七日，透過丙○○自其農民銀行（起訴書誤為華僑銀行）帳戶中提領現金新台幣（下同）二千萬元供分派行賄之用（原判決附表編號一事實）。其後即囑託乙○○提供行賄用之款項四十八萬元予證人陳玉芬，其中約十萬元用於購買菸、酒、茶葉等分送選民（原判決附表編號三事實），其餘三十八萬元則由陳玉芬委請林劍龍配合，自九十三年九月十四日起至同年十一月四日止，向台南縣北門鄉中樞村一００之七號台南縣漁民權益促進會生產合作社（下稱漁權會），購買虱目魚酥罐頭共三千二百三十一罐（原判決附表編號四事實），每三罐（市價約四百
五十元）裝為一盒，由林劍龍利用其以往選舉樁腳為其發放禮品。林劍龍並與陳玉芬共同先於九十三年九月至十月間，分別拜訪證人即台南縣佳里鎮溪洲里社區發展協會會長陳上明、被告即興化里老人會會長丁○、被告即營頂里社區發展協會附設長壽俱樂部會長戊○○、被告即營頂里里長己○○、證人陳進義、邱振逢等人，由陳玉芬頒發甲○○競選總部指導委員聘書予該等樁腳，林劍龍則將上開魚酥禮盒分別交付陳上明、丁○、戊○○、己○○等人後，要求彼等發送虱目魚酥予選民各一盒（共三罐）。陳上明遂委由其妻陳炒、證人即老人會幹部黃陳金潘將魚酥禮盒發送予台南縣佳里鎮溪洲里社區發展協會會長、親友或鄰居等有投票權之選民；戊○○則親自發放魚酥禮盒予其所屬之老人會成員，丁○亦委由證人即其所屬老人會委員蘇仙保、黃佑昌、鄭春福、黃福琴、蘇德勝、黃素月、黃石硬、林登錄、黃進興、黃國松、黃明仁、黃福元、邱永昌、莊茂、洪藤、黃信次等人分發魚酥禮盒於該老人會會員。上述基層樁腳或於發放時或於發放後，由自己或其所委託發放禮盒之人告知受賄選民該等物品係甲○○所送，並拜託受賄之選民於投票時支持甲○○，如選民適不在家，即在禮盒旁置放面紙等甲○○之宣傳品，以達賄選效果。而上述受賄選民，亦基於投票受賄之故意，於收賄後以明示或默示之方式，許其投票權為一定之行使。（二）甲○○、乙○○、丙○○、林劍龍與陳玉芬等人復共同承前賄選之犯意，另於九十三年十月至十二月間，由甲○○授意乙○○提供資金予陳玉芬，由陳玉芬與林劍龍或共同或各別出面購買高級洋酒、五八金門玉山高粱酒、公賣局販售之紀念九二一長壽香菸及向台南縣佳里鎮○○路五五八號陳啟辰所開設茶行購買每斤三千元之大禹嶺茶葉六斤（每四兩裝為一罐）等行賄用物品後，二人親自發放上述虱目魚酥罐、酒、香菸、茶葉等禮品予陳國亨、曾金獅（均由第一審另案審理）、己○○、戊○○、丁○（上開三人此部分涉及受賄部分未據起訴）等親近之友人，同時亦要求受賄選民在投票時支持甲○○，而以此方式約定彼等投票權為一定之行使，該等選民基於投票受賄之故意，於收賄後明示或默示許其投票權為一定之行使。（三）甲○○為順利當選，復於本次立法委員選舉前，基於概括犯意，假捐助之名，捐款予其選區內之下列機構、團體，使該機構、團體之成員因感激而於投票時給予支持，間接達到賄選之效果：⑴於九十三年九月十八日，利用台南縣將軍鄉早覺會慶祝九週年會慶，舉行晚會之機會，到會場尋求支持，並假捐助之名，贊助該會八萬元經費，該會會長並當場宣布答謝甲○○，使該會會員於日後投票予甲○○（原判決附表編號六事實）。⑵九十四年（似為九十三年之誤）十一月二十五日晚上，利用台南縣大內鄉頭社公廨太上皇忠義廟舉辦平埔夜祭活動之機會，到會場致
詞尋求支持，並假捐助之名，贊助該廟五萬元經費，因是時已近投票日，為規避檢調等單位之調查，遂將該筆捐款以證人楊登山之名義入帳（原判決附表編號七事實）。⑶九十三年七月二十八日，利用台南縣大內鄉老人福利促進會慶祝週年慶舉辦餐聚活動之機會，到會場尋求支持，並假捐助之名，贊助該會二萬元經費；又於同年十月二十八日另捐助二萬元，使該老人會總幹事邱添四因而心懷感激，大力為甲○○向會員拉票（原判決附表編號八事實）。⑷九十三年十一月間，透過甲○○以其母李黃玉蘭名義所設立之基金會，捐助台南縣後壁鄉嘉民社區媽媽教室二萬元，該媽媽教室收受捐款後，即由黃莊勤轉告該教室成員，甲○○捐款之事，並另由賴東約要求該教室會員投票支持甲○○（原判決附表編號九事實）。⑸九十三年十一月二十四日，透過上開基金會，捐助台南縣佳里鎮興化里社區發展協會附設長壽俱樂部（俗稱老人會）三萬元，並由會長丁○當眾宣布甲○○捐款之事，藉機拉攏該會會員，期使於日後投票支持甲○○（原判決附表編號十事實）。⑹另台南縣柳營鄉旭山村村長張清雲因遇甲○○到訪，明知上開基金會為了第六屆立法委員之選舉考量，可補助該村巡守隊相關經費，仍居中介紹該巡守隊之隊長蔡坤成向證人即該基金會主任陳金容申請補助，甲○○及陳金容為爭取該巡守隊成員於第六屆立法委員選舉中投票支持甲○○，遂於九十三年五月間，透過張清雲居間介紹，受理蔡坤成申請補助相關經費，由陳金容於同年七月三十一日交付以上開基金會為發票人，票號Ｍ0000000號，面額六萬元之支票一紙予蔡坤成及證人陳金福，同時要求彼等及該巡守隊之成員，於年底第六屆立法委員選舉時，投票支持甲○○，蔡坤成及陳金福收受上開賄賂後，旋應允投票予甲○○，而許以投票權一定之行使（原判決附表編號十一事實）。被告等六人均涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一投票行賄罪嫌，甲○○另涉同法第九十一條第一項第一款假藉捐助團體之名行賄罪嫌云云。經審理結果，認被告等六人之犯行均尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知被告等六人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可
信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。原判決雖謂乙○○在偵查中，居於證人地位向檢察官自承其提供予陳玉芬購買魚酥賄贈選民之款項，係甲○○所交付云云之陳述，因設備故障，致無錄音可供勘驗查明乙○○係於充分瞭解檢察官訊問之真意且未受影響之情形下所為，即難採為不利甲○○之認定云云，但刑事訴訟法關於證人之訊（詢）問，本無應予錄音之明文，故訊問證人時未予錄音或錄影，尚難指其訊問時之外部狀況，自卷證形式上觀察，一望即知顯有不可信之情形。被告等人復未指出並證明乙○○上開證言有何顯不可信之情況，原判決逕認不得資為甲○○、丙○○、乙○○等三人共同以提領之二千萬元供為賄選之證據，其採證有違證據法則。（二）、原判決不採信乙○○於九十四年三月二十五日偵查中所為上開供述，復於理由另謂自乙○○當日三次應訊之過程觀之，其先稱款項來源為黃耀商贊助，經檢察官諭知當庭逮捕及向法院聲請羈押後，始改稱該款係甲○○交付等語，足見其確有因懼怕遭羈押而自行揣度迎合檢察官偵查方向並故為不實陳述，藉免遭羈押之可能云云，似又意指乙○○上開不利於甲○○等之供述，係為換取己身免受羈押之利益，非出於對檢察官訊問內容之誤解所致，核與前述顯有不可信之論敘，容有扞格，已有判決理由矛盾之可議。況乙○○於檢察官諭知逮捕及聲請羈押前後，所述其交付陳玉芬購買魚酥之資金來源或有不一，但就該款係其交付予陳玉芬一節基本社會事實之陳述，則始終一致，似無原判決所謂因懼怕羈押而曲迎檢察官故為不實供述可言，原判決執為捨棄不採之理由，併有證據上理由矛盾之違失。（三）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。陳玉芬於偵查中，就其用以購買魚酥行賄選民之資金來源，或稱係林劍龍，或謂不知名之林姓人士，或改稱林寶墻，或陳述係其自有，末稱係乙○○所交付云云，固然不一而足，但其中由乙○○所交付一節之供述，適與乙○○始終一致所稱購買魚酥資金係其交付陳玉芬等語，若合符節，至其餘說詞則均無任何佐證，而純屬陳玉芬片面陳述，乃原判決就該陳玉芬與乙○○所述相符之供證，
仍以彼等未詳述交付款項之過程，致無從互相印證為由，予以捨棄不採；而就無任何佐證，僅屬陳玉芬片面陳述之購買魚酥資金係林寶墻所交付云云，卻以其尚不違情，即據而為有利於甲○○等人之判斷，其此項採證職權之行使，前後寬嚴標準顯然不一，同有判決理由矛盾之違失。再者，陳玉芬雖供證林寶墻傾向民主進步黨，與甲○○屬國民黨之政治傾向不同，但林寶墻曾向其提及，因自覺年老，無法續行協助世交之子林劍龍在政治上發展，故出資協助甲○○競選立法委員，目的在使甲○○順利當選後，代其提攜林劍龍從政云云，然林劍龍是否確為林寶墻世交之子，與陳玉芬之證言是否屬實之認定至有關係，乃原審就此前提事實之真實性如何，並未詳予探求，亦未於理由為必要之說明；又甲○○於審理中屢指其與林寶墻素不相識，復未承諾當選後將提攜林劍龍等語，亦與陳玉芬所指林寶墻出資之目的有違，原判決雖採信陳玉芬所述林寶墻已表示待選舉開票後，方有籌碼與甲○○談判云者，然林寶墻與甲○○彼此既素不相識，政治立場亦異，且影響選情之因素複雜萬端，而林寶墻非但未就其出資支持甲○○之目的，事先與甲○○取得共識，甚且連最起碼之知會亦付之闕如，即率爾支出三十餘萬元之相當資金，支持不同政治立場之甲○○競選立法委員，並選擇以賄選之違法方式為之，能否謂無違情之處？饒富研求。原判決遽予採信，殊嫌速斷。（四）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。原判決採信陳玉芬之證言，認其所購買，由林劍龍分別交付丁○、戊○○及己○○等人之魚酥禮盒，確為賄賂選民，要求於立法委員選舉時投票支持甲○○。則按諸賄選，不論係候選人本人或由他人授意或出資贊助，咸於致送不正利益之時，即對收賄之選民要求其投票權為一定行使或不行使之一般經驗法則，丁○、戊○○及己○○已收受林劍龍交付之魚酥禮盒，原判決卻仍以該禮盒無法證明係甲○○本人授意或出資，即採信丁○等三人所持林劍龍交付禮盒時未告知係為支持甲○○競選之辯解，此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？仍有研求之餘地。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。甲○○、丙○○被訴與賴東約共同預備賄選部分，因公訴意旨認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十六 日 ｍ