最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴浩敏律師
林發立律師
上 訴 人 乙○○○
選任辯護人 陳煥生律師
林詮勝律師
上列上訴人等因投票行賄案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年一月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第五號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第二八五
三、二八五四、二八五五、三０二五、三０二六、三九三五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○○投票行賄部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，及論處上訴人乙○○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決事實欄記載甲○○與胡振春（競選議長賄選部分，業經原審判刑確定）二人均於民國八十三年一月間當選苗栗縣第十三屆縣議員，緣胡振春為尋求蟬連議長職位，繼續執掌議事堂，竟圖以賄選手段，對甫當選取得正、副議長投票權之新當選議員，以集體招待出國旅遊、住宿旅館之不正當方法綁票、賄選，邀約乙○○○（因本件選舉議長收賄投票罪部分，業經原審判刑確定）等新當選議員於宣示就職後，投票選舉胡振春為議長，胡振春乃委由胡松年（未起訴）出面邀集新當選議員至台中市○○路大西洋俱樂部餐敘，嗣至台中市○○路○段六三六號富王大飯店訂房住宿，一同密商如何由胡振春向彼等賄選，共同投票選舉胡振春為議長事宜，迨於取得共識後，胡振春即與甲○○基於向各議員賄選之共同犯意聯絡，著由甲○○辦理赴越南旅遊相關手續，旋由甲○○、胡松年帶隊招待該屆新當選議員及眷屬，分為二團，搭乘班機先後至越南觀光旅遊，並會合由胡振春再度要求各議員投票時應投票支持其為議長，另胡松年於帶團出國前，即囑亦有犯意聯絡之胡振春之胞弟胡振和（未起訴）先向苗栗縣頭份鎮廷翊汽車旅館預訂房間，俾使前開議員返國後得集體住宿該處，以達綁票集體投票支持胡振春之目的，上開出遊之議員先後回國後，甲○○與湯奇岳等人即集體住進廷翊汽車旅館內，並由胡振春委由胡振和、胡松年等人在該處招待，翌日（同年三
月一日上午），上開議員即共搭胡振和所租用之遊覽車出發，同赴苗栗縣議會宣誓就職，並投票選舉胡振春為議長等情；復於理由說明「被告甲○○所為，係犯刑法第一百四十四條之投票行賄（交付不正利益）罪。被告甲○○與胡振春、胡松年間，就招待議員到越南旅遊部分，有犯意聯絡或行為分擔，為共同正犯」各等情；似認定甲○○僅就胡振春招待新當選議員赴越南旅遊之投票行賄部分，與胡振春間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯關係，甲○○與其餘受招待新當選議員一同住進廷翊汽車旅館部分，則係受胡振春投票行賄之招待對象。然其理由復稱「再被告甲○○與胡振春共同招待乙○○○等新當選議員旅遊，並於返國後由胡松年、胡振和安排住進廷翊旅館，均係就同一批議員，基於為議長選舉之同一賄選為目的之接續行為，為單純一罪，並非連續數行為」云云（見原判決第三十頁），似又認定新當選議員返國後由胡松年、胡振和安排住進廷翊汽車旅館部分，亦係甲○○與胡振春等共同正犯就同一議長選舉賄選之接續行為，為單純一罪。對於甲○○應與胡振春間負共同正犯責任，所涉犯罪事實之範圍，事實與理由前後記載認定難謂一致，自嫌理由矛盾。又倘甲○○與其餘受招待新當選議員一同住進廷翊汽車旅館部分，亦為胡振春投票行賄招待之對象，則甲○○此部分行為與其投票行賄犯行間之法律關係為何，應如何處斷，原判決未為說明論敘，亦嫌理由欠備。二、原審八十九年度重上更㈢字第六一號卷第九五頁所附新竹區中小企業銀行卓蘭分行「匯款副通知書」，其上記載匯款人為甲○○，收款人為胡振春，依其記載內容應係甲○○於八十三年五月六日電匯新台幣（下同）五十萬元予胡振春之匯款通知書；原判決引用該匯款通知書，竟載稱係「胡振春書立之匯款明細表」，且併執為認定「甲○○向鴻毅及永業旅行社購買機票所簽發之新竹企銀卓蘭分行帳號００一八九０號、票號Ａ0000000號、Ａ０一二三六一號，面額各為十九萬七千五百元、十九萬五千二百元、發票日八十三年二月十九日、同年月二十六日支票各一紙，係由胡振春於八十三年二月十七日，自合作金庫頭份支庫帳戶內匯寄五十萬元至甲○○在新竹企銀卓蘭分行上開帳戶內支付」之事實證明（見原判決第八頁），其所認定事實與引用之卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。三、刑法第三十八條第三項前段規定「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。」是沒收供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，始得予以宣告沒收。且該沒收物是否屬於犯人所有，應於事實欄明確記載，並於理由說明認定之依據，其沒收始為於法無違。原判決事實欄載稱「經檢察官在乙○○○住處搜索扣得羅碧玉所記載且係供賄選所用，上載有劉宗武、鄧集賢、林隆輝、李鳳梅等選民姓名住所電話之大本
記事本一本（扣案編號８）」，於理由說明「扣案被告乙○○○所有編號８之記事本，係供本件其犯罪之所用，併宣告沒收之」，並於論結欄引用法條依據為「刑法第三十八條第一項第二款」（見原判決第四０頁）；然該扣案之記事本，是否屬上訴人乙○○○或共犯所有，原判決未於事實欄翔實記載，並於理由說明認定之依據，其遽予宣告沒收，於法自難認允洽。四、乙○○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，經刪除第五十六條連續犯及修正第二十八條共同正犯之規定，並於九十五年七月一日施行。其連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（本院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五項之㈣參照）。比較時，自應綜合該犯罪行為於法律修正前後之成罪條件、處罰條件等項，相互為有利與否之評比，以定其何者為最有利於行為人之法律，方足為適用法律之依據。另本院九十六年度第九次刑事庭會議決議，則對連續犯規定刪除後，就刑法施行後多次施用毒品之犯行，認除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，始符合立法本旨。原判決理由僅泛謂「被告乙○○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第二條第一項規定，仍應適用較有利於被告乙○○○之行為時法律即舊法論以連續犯」云云（見原判決第三六頁），對於乙○○○多次投票行賄之犯行，於刑法刪除連續犯後，何以仍係論以連續犯較為有利於該上訴人，並未敘明其如何比較新舊法，以適用最有利於行為人法律之依據及理由，自嫌理由欠備。又刑法第二十八條之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」原判決認定上訴人甲○○與乙○○○之行為均成立（修正前）刑法第一百四十四條之投票行賄罪，甲○○就招待議員至越南旅遊部分，與胡振春、胡松年間，乙○○○與羅碧玉及不詳姓名男、女樁腳間，均為共同正犯等情，但未為新舊法適用之比較說明，理由亦欠週詳。五、乙○○○之原審選任辯護人張振興律師，於九十五年十一月十三日原審受命法官行準備程序時，請求傳喚證人湯奇岳，以證明扣案帳冊並非乙○○○競選縣議員時之帳冊（見原審更㈥卷第一一一、一一二頁）；然依原審審判筆錄之記載，原審傳喚該證人於同年十二月二十六日審判期日到庭，除由審判長就該證人參與上述至越南旅遊並於返國後集體投票之事項予以訊問外，其餘僅為「請辯護人主角（詰）問證人湯奇岳」及「辯護人、檢察官起稱：無問題詰問。」（見原審同上卷第一三六、一三七頁），並未就乙○○○之選任辯護人上述請求調查之事項詰問該證人，復未於判決說明該所請求之事項何以無庸調查
之理由，自難謂已盡調查之職責。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回；又乙○○○於第一審經判處投票行賄及未為公務員時預以職務上行為收受不正利益等二罪，並定其應執行有期徒刑三年四月，褫奪公權三年，原判決就其中投票行賄罪部分撤銷改判，並未將第一審判決定執行刑部分一併撤銷，併有未合，案經發回，應併注意及之，均附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日 ｍ