最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六六三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十六年
度上重更㈡字第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十四年度偵字第一一九六二、一二一六六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○與陳春守（綽號「阿文」）、廖基福、丁嘉華（以上三人均另案審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由上訴人操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，廖基福則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及丁金增、丁嘉華等人，所為販賣第一級毒品海洛因之行為如下：㈠、自民國九十四年五月十五日起至同年七月十三日止，陳瑞祥以其使用之行動電話或公共電話，撥打上訴人、陳春守、廖基福販毒集團使用之0000000000號行動電話、及其他不詳之行動電話，由陳春守接聽後，約在位於台中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守一人或由陳春守、廖基福二人（其中廖基福參與送貨為二次），或由陳春守、丁嘉華（九十年六月底丁嘉華與丁金增至台中找上訴人，由上訴人提供膳宿，丁嘉華、丁金增並偶而向上訴人購買或由上訴人免費轉讓毒品海洛因，丁嘉華貪圖免費膳宿及施用毒品海洛因之不法利益，遂於九十四年七月七日加入該集團，與上訴人、陳春守、廖基福共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，負責送貨及取款之工作，於九十四年七月十二日與陳春守一同前往送貨一次）送一包價值新台幣（下同）三千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於取得價款後，返回上訴人台中市○○路四０九之二十三號住處交付上訴人收執，前後共計五十二次，合計共同取得販毒所得十五萬六千元。㈡、自九十四年六月下旬某日起至同年七月十四日止，先後在上訴人上址、台中市○村路某處、台中市○○路與中港路之加油站等地，由陳春守以八次各一千元之價格（其中二次尚未收錢）、以二次各二千元之價格，出售海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，陳春守收取價款後，再返回上訴人住處交付上訴人，前後共計十次，計上訴人、陳春守、廖基福共同取得販毒所得一萬元。二、上訴人基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於下列之時間、地點，分別連續無償轉讓第一級毒品海洛因予丁嘉華、丁金增、廖基福施用：㈠、自九十四年六月底某日起至同年七月十四日上
午止，在上開住處，前三次每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因，第四次（即九十四年七月十四日該次）係提供海洛因一小包（含袋重０．四二公克）予丁嘉華施用，共計無償轉讓四次海洛因予丁嘉華。㈡、自九十四年六月底某日起至同年七月上旬某日止，在上開住處，每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因供丁金增施用，共計無償轉讓五次海洛因予丁金增。㈢、於九十四年七月間某日，在上開住處，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸一支供廖基福施用，共計無償轉讓二次海洛因予廖基福。三、嗣於九十四年七月十四日十六時許，陳瑞祥遭檢舉施用毒品，經警方搜索查獲，陳瑞祥向警方供出其毒品係撥打0000000000號行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求陳瑞祥0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買三千元之毒品海洛因一包，經上訴人接聽後，遂囑由丁嘉華前往送貨，丁嘉華遂於當日十八時許攜帶毒品海洛因一包（淨重零點七三公克，空包裝重零點三四公克）前往台中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店前等候陳瑞祥，為埋伏之警員查獲，而販賣毒品未得逞。上訴人見丁嘉華久未復返，另囑廖基福前往該處查看，經丁嘉華向警方指明其為販毒集團成員後，一併將廖基福逮捕。於當日十八時三十分許，丁嘉華並偕同警方前往上訴人住處，當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因二十七包，在沙發椅墊下起獲海洛因一包，在丁嘉華所住房間內起獲海洛因一包（以上共二十九包，合計淨重三十一點七九公克，空包裝重七點二二公克），上訴人則趁機逃逸，嗣經警方拘提到案等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分之判決，改判仍依修正前刑法論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪、及連續轉讓第一級毒品罪二罪罪刑，固非無見。惟查：㈠、按犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。原判決依據證人陳瑞祥之陳述，證人即共犯丁嘉華、陳春守、廖基福之證言，及陳瑞祥使用之0000000000號行動電話與上訴人等使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，認定上訴人自九十四年五月十五日至同年七月十三日止，共販賣價值三千元之海洛因予陳瑞祥計五十二次（原判決事實一之㈠）。然依原判決所載，陳瑞祥使用之0000000000號行動電話自九十四年六月二十四日起始與0000000000號電話有通話紀錄（見原判決第十九頁第七行至第十三行），並有0000000000
號行動電話之通聯紀錄可稽（外放）。另證人丁嘉華證稱：僅於九十四年七月十一日或十二日，及被查獲之同年七月十四日送毒品予陳瑞祥二次（見原判決第七頁至第十頁），證人陳春守證稱：九十年六、七月間，曾幫上訴人送過海洛因予陳瑞祥，大概五次左右等語（見第一審卷第三七二頁），證人廖基福則始終否認參與販賣毒品。依據上述證據資料，自九十四年六月二十四日以後陳瑞祥有無與上訴人及陳春守聯絡毒品交易，固有電話通聯紀錄及丁嘉華、陳春守之證言可供稽考，惟九十四年六月二十三日以前陳瑞祥曾否與上訴人及陳春守聯絡毒品交易，並無通聯紀錄或其他證據可資佐證。則證人陳瑞祥關於在九十四年六月二十三日以前即向上訴人等多次購買毒品部分之陳述，是否確與事實相符，自有待進一步之調查。原審未查明陳瑞祥上開陳述有無補強證據，即遽行採為不利於上訴人之論罪依據，自與證據法則有違。㈡、按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。原判決認定上訴人與陳春守、廖基福自九十四年五月十五日起，共同基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，合組販毒集團，由上訴人操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，廖基福負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及丁金增、丁嘉華等人，丁嘉華亦自九十四年七月七日起加入該販毒集團，負責送貨及取款工作等情。如果無訛，陳春守、廖基福既參與販毒集團，則原判決事實欄三所載上訴人與丁嘉華販賣海洛因予陳瑞祥未遂部分，並非超越原計畫販毒之範圍另行起意所為，似在渠等共同犯意聯絡範圍之內，故陳春守、廖基福二人即使未參與接洽買賣及交付毒品等行為分擔，仍應負共犯責任。乃原審竟認該部分僅上訴人及丁嘉華為共同正犯，未將陳春守、廖基福一併論以共同正犯（見原判決第二十四頁、理由二論罪科刑部分之㈡），復未說明陳春守、廖基福並非正犯之理由，自有適用法則不當及判決不備理由之違法。㈢、原判決於理由論斷「復參以被告（上訴人）先前也有施用毒品犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，對於施用毒品多半具有成癮性應知之甚稔，豈有可能無償供給多達數十次海洛因予證人廖基福、陳春守、丁嘉華、丁金增等人施用之理？」，及「參以證人丁嘉華前開證述、供述內容均稱：其幫忙送海洛因給證人陳瑞祥之代價，就是被告（上訴人）免費給予毒品施用等語，被告甲○○顯與證人廖基福、陳春守、丁嘉華從事販賣毒品，並由被告（上訴人）再另行免費轉讓供其施用之毒品甚明。」等情（見原判決第十四頁第六行至第十行、及第十一行至第十四行）。如果不虛，則上訴人所以提供海洛因予廖基福、丁嘉華施用，係作為渠二人參與販賣送交毒品之代價，並非無償轉讓。則原判決事實欄二認定上訴人係「無償轉讓」海洛因予廖基福、丁嘉華部分，即與
卷證資料不符，並有前後理由矛盾之違法。本院第一次發回意旨已經指明，原審仍未調查釐清，致瑕疵依舊存在。㈣、原判決事實欄二之㈢認定，上訴人自九十四年七月起提供海洛因予廖基福二次，並說明廖基福關於上訴人轉讓海洛因與其施用之次數前後不符，然至少二次，應為有利上訴人之認定云云（見原判決第二十三頁第二行至第五行），惟理由壹、一、㈠、８之①又採取廖基福所述伊自上訴人處免費取得多達數十次海洛因施用供詞（見原判決第十三頁），亦有前後理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由四、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日 H