最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五四六號
上 訴 人 甲○○
東成技能訓練所執行）
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九
十五年度上訴字第一四二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十五年度偵字第一八八七、二二二六、三○八九、三三一
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所規定管制物品，非經許可，不得擅自製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，未經許可，於民國九十四年七、八月間，在台南市○○街三十五號其住處，利用其所有如原判決附表二所示工具，以如附表一編號一、二、九所示方法，製造各該表所列可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。而郭春祈（綽號老Ｋ，另案偵辦中）於九十五年一月十日，在高雄市左營區○○○路某處，以新台幣（下同）一百零五萬元代價向姓名不詳成年男子購買安非他命半公斤，嗣因發現該毒品不純，無法使用，認遭人詐騙，即於翌（十一）日下午夥同甲○○，前往同市左營區○○○路五五三號「萬里香餐廳」停車場，並於當天晚上約十一時許，邀集眾友人即上訴人乙○○與張志安、吳明宗等及其他不詳姓名者多人至該停車場，準備找販賣毒品之人索回價款。乙○○於同日下午，經甲○○以電話告知郭春祈準備向販賣毒品之人索回價款之計畫後，依囑駕駛郭春祈之妻曾香棋所有Ｆ七－三六五九號自用小客車，至甲○○上址住處內門邊拿取一內有如原判決附表一編號一、二所示槍枝、子彈之手提袋，置於其駕駛之自用小客車右前座踏板處，而未經許可，持有該批具殺傷力之槍枝及子彈，駛至上開「萬里鄉餐廳」停車場等候。嗣警方於同日下午約十一時三十分許，據報前往該「萬里香餐廳」附近查察，因遭不明人士開槍，隨即還擊，郭春祈與上訴人等即分頭逃逸，乃經警在乙○○所駕駛上開自用小客車右前座踏板處扣得原判決附表一編號一、二所示槍枝及子彈。警方旋於同年月十七日下午五時許，持搜索票至甲○○上開住處，扣得王某所有如原判決附表二所示供製造槍枝、子彈所用之工具。迨同年月二十三日，甲○○又帶警方前往台南市○○路○段四四三號台南市警察局交通隊拖吊場，在甲○○所有、借予王勁棠使用之四六二六－ＬＶ號自用小
客車後方置物箱右側內裝及車身板金空間內，扣得王某所有如原判決附表一編號九、十之子彈及槍枝等情。因認第一審判決經比較刑法新舊規定後，依想像競合犯從一重論處甲○○槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項罪刑（累犯），另論處乙○○同條例第八條第四項罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、依第一審判決附表一編號二「應沒收之物」欄所載，係認扣案子彈四十五顆經鑑定結果，其具有殺傷力之子彈，均經試射完畢，業已滅失；無殺傷力或未鑑定之子彈，或無殺傷力或無法證明有殺傷力，均非違禁物，不予宣告沒收。故其就應沒收之物載為「無」。該附表乃屬判決認定事實之一部，然其於理由內則謂該附表一編號二所示具殺傷力之子彈係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，並於主文欄為該沒收之諭知，致其事實之認定與理由論敘及主文諭知不相符合，而有判決理由矛盾之違誤，原判決未予撤銷，仍為相同認定、論敘，並因而維持第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，自屬判決違背法令。㈡、原判決附表一編號二所示扣案子彈四十五顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定，依其鑑定書鑑定結果欄所載：⑴十九顆僅採樣六顆試射，認均具殺傷力；⑵十二顆僅採樣四顆，三顆可擊發，認具有殺傷力，一顆無法擊發，認不具殺傷力；⑶七顆僅採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑷六顆僅採樣二顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力，一顆無法擊發，認不具殺傷力；⑸一顆經實際試射，可擊發，認具殺傷力（見一八八七號偵卷第一九三、一九四頁）。原判決於其附表一編號二「有無殺傷力及製造方法」欄內，關於該四十五顆子彈之鑑定結果，總計僅就其中「四十四顆」為認定記載，對於上開⑸經鑑定認具殺傷力之子彈一顆，則未加載敘，復以括弧註明其餘子彈未經鑑定，無從認定有無殺傷力等語，已與上開鑑定書鑑定結果所載不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且依上開鑑定結果，上開四十五顆子彈經實際採樣鑑驗者，總計僅為十五顆，且多係經改造之土造子彈，而其餘子彈實際均未經鑑驗，則其究竟有否殺傷力？尚屬不明，乃原判決僅依部分子彈之鑑定結果，逕認其餘實際未經鑑驗之子彈無從證明有殺傷力，已嫌速斷，且此係攸關上訴人二人該部分犯行成否之認定，自應進一步請專業機關加以鑑定，資為審認之依據，原審未為該必要調查，遽行判決，其證據調查職責仍嫌未盡。㈢、原判決附表一編號七所示子彈五顆、編號十所示子彈六顆，甲○○於警詢、偵查中均坦認係渠所改造無誤，其中該編號七所示五顆子彈經鑑驗採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力（見二二二六號偵卷第十二、十三頁、第四十一、四十九頁）。即原判決附表一編號七亦為相同之記載，然其事實欄部分未認
定甲○○有該部分未經許可製造子彈犯行，而未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違誤。又原判決附表一編號十所示子彈六顆，依鑑定書鑑定結果記載，實際僅採樣其中三顆，認皆係改造之土造子彈，經試射無法擊發，均不具殺傷力（見三三一二號偵卷第二十一頁）。則該其餘未經鑑驗之三顆子彈，有否殺傷力？亦欠明瞭，原審未再囑託專業機關為鑑驗，遽認其全部不具殺傷力，而為有利甲○○之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效地進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）得依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十六年六月十一日係由受命法官進行準備程序，乃傳訊證人陳豐霈、黃春泉二人到庭，且依其筆錄記載，法院並無預料該二證人不能於審判期日到場之情形，竟對該二證人行訊問及行交互詰問程序（見原審卷第二二八頁至第二三四頁），此項程序之踐行，要與上開規定有悖，同非適法。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日 Ｅ