最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五三八號
上 訴 人 甲○○（原名姜誠清）
選任辯護人 許華雄律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第
二二八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第
一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（原名姜誠清）部分之科刑判決，改判論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑（處有期徒刑二年），固非無見。
惟查：（一）集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。本件原判決認定上訴人於民國八十九年九月間，經法務部調查局台北市調查站循線查獲非法擅自經營期貨經理、顧問及其他相關服務事業後，仍不知悔改，又將耀利國際財務顧問股份有限公司（下稱耀利公司）遷移至基隆市○○區○○路一七七號二二樓之十二繼續營業，並接受王元龍在彰化市所經營之華偉財經有限公司匯款及下單，從事外幣保證金交易（見原判決第三頁），倘屬無訛，則上訴人原主觀上之決意與客觀上之集合行為，是否因遭查獲而中斷？而其犯行既已遭查獲，依社會通念，已期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，倘仍評價為包括一罪是否適當？能否謂上訴人查獲前後不同時間、不同地點，接受不同之人匯款及下單，從事外幣保證金交易之行為，係基於同一決意所為，僅成立包括一罪？原判決未說明上情何以僅成立包括一罪之理由，逕以本罪本質上含有連續之性質，即謂無庸再論以連續犯云云，而論以單純一罪，有判決理由不備之違法。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人與黃樹木「明知非期貨商不得
經營期貨交易業務，且渠等均無期貨營業員資格，亦非期貨商」，竟基於同一之犯意，由黃樹木在九十一年三月間，對外招攬沈鎮委託黃樹木進行外幣保證金交易，上訴人則提供耀利公司設於花旗銀行，帳號00000000000000號之帳戶，供黃樹木使用、下單云云（見原判決第三頁之事實一之㈢），似認上訴人有非法經營期貨交易業務，乃理由中則又稱上訴人並未在國內實際從事「外幣保證金交易」業務，僅係受好利公司之委託，在台仲介客戶簽約在香港從事「外幣保證金交易」，上訴人並非經營期貨交易業務等語（見原判決第七頁），則原判決此部分認定之事實與理由之說明已不相一致，亦有判決理由矛盾之違誤。（三）有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納者，其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人有上開未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行。然上訴人於原審否認有上述犯行；而證人陳秋雲、邱偉訓於原審之前審亦證稱：「在基隆的耀利公司沒有提供場所、相關資訊設備或期貨資訊給客戶，從事外匯期貨或者外幣保證金交易」等語（見原審上訴卷第一二三頁），則原判決未於理由內說明上開有利於上訴人之證據何以不採納之理由，亦難謂無判決不載理由之違法。（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人蔡文正、林玉兔、王平仁、李玉霞、黃雅萍、許惠玲、林翠薇、陳明雅、白雅玲、林金燕、王秀娟、徐同召、沈昆益於檢察官偵查中不利上訴人之供述，為其主要論據之一。然上訴人於原審否認有前揭犯行（見原審卷第二四頁），而前開
證人之證詞屬被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明前述證人於檢察官偵查中之上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，逕以之為不利上訴人認定之依據，即有判決理由不備之違誤。（五）九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自九十二年九月一日起，證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。原審於九十五年十一月七日曾經傳喚被害人沈鎮、彭彥霖到庭作證（見原審卷第六八、六九頁），依卷內資料，各該證人似均無不得令具結之情事，乃原審竟未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力，原審仍採為判決依據，自與證據法則相違背。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十三 日 m