最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
郭至卓律師
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國九十五年十二月二十六日第二審更審判決（九十五年度重
上更㈣字第三九號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十四
年度偵續字第三號、第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同意圖供行使之用而偽造有價證券罪刑（處有期徒刑三年二月）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定陳振隆欲購屋貸款，經父親陳瑤管及叔父陳耀星同意，提供二人共有之系爭土地，經上訴人介紹向僑融股份有限公司（下稱僑融公司）辦理抵押貸款新臺幣（下同）二百萬元，詎上訴人及其妻李淑琳（另案通緝中），竟未經同意盜用陳瑤管、陳耀星印章，擅自以系爭土地辦理七百萬元之抵押借款，並簽發發票日為民國八十三年七月二十二日、到期日為同年月二十二日之本票，交予僑融公司，以貸得七百萬元，嗣李淑琳將其中二百萬元交予陳振隆等情；於理由欄二、㈡說明：「證人陳耀星雖證稱：『我並未同意提供上開土地辦理抵押貸款，而係陳振隆向我的太太謊稱欲辦理土地分割，而取得我的印鑑證明及印鑑章』等情，……惟證人陳振隆則一再證稱：『我有告訴陳耀星拿印鑑證明是要辦理貸款，因土地分割不須印鑑證明』等語。本院（指原審）審酌證人陳振隆陳明：『其只交付一次陳耀星之印章給李淑琳』等語……惟本件第一次向地政事務所所提出土地登記申請書上所蓋用之陳耀星方形章並非陳耀星之印鑑章，而經地政事務所於八十三年七月二十一日通知補正……陳耀星於接獲前開補正通知後旋於同年月二十二日前往澎湖縣馬公市戶政事務所以原印鑑章遺失為由而申請變更證明（圓形章），……足認本件圓形章之印鑑證明書係由證人陳耀星前去申請，是證人陳耀星應有二次交付印章及印鑑證明行為，亦可認定……至於陳耀星之印章雖有方形及圓形之不同，但證人陳耀星已陳明其有提供印章之事實，且蓋用方形章之土地登記申請書之送件日期係八十三年七月二十日……陳耀星又於二十二日提供另一份印鑑證明（圓形章），以其時間之接近，應認前開方形章亦係陳耀星所提供無訛」（原判決正本第四頁至第五頁）。但依卷內資料，陳振隆於原審審理時係證稱：「（提示九十五年八月二十三日澎湖地政事
務所土地登記申請書，問：表格上被劃掉之陳瑤管、陳耀星所蓋方形印文之印章，是否你交給土地代書？）我只有交陳瑤管、陳耀星的印鑑證明、印鑑章（圓形印章）給李淑琳。我跟代書之間沒有接觸，其他的章我都不知道」等語（原審卷㈡第九十一頁）。原判決上開理由一方面認定陳耀星有二次交付印章行為，又一方面採信陳振隆之上開證述，認陳振隆僅交付陳耀星之印章一次，已有判決理由矛盾之違誤，且陳耀星於第一審審理中證稱：「（八十三年七月二十二日之本票是否你所簽）簽名及印章（方形印章）皆非我的」等語（第一審卷第七十一頁反面），亦否認方形印章及簽名之真正，與陳振隆供述僅交付圓形印章之供述相符，究陳耀星之上開方形印章是否上訴人或李淑琳偽刻？原判決未予究明，遽行判決，自有違誤。二、原判決事實認定上訴人與李淑琳明知陳振隆係欲貸款二百萬元，而未經同意，擅自向僑融公司貸款七百萬元，僑融公司將其中四百萬元匯至上訴人經營之新隆華商行設在臺灣省合作金庫澎湖支庫帳戶，另三百萬元匯至李淑琳任負責人之瑋瑜公司設於第一商業銀行澎湖分行帳戶內，嗣李淑琳將其中二百萬元交予陳振隆等情；於理由欄二、㈢說明：「證人陳振隆始終供稱：『欲辦理貸款之金額係二百萬元……因有預扣利息，實際上我只收到約一百八十萬元』等語……於本院（原法院）上訴審證稱：『（你貸款之後有無繳利息，向何人繳納？）有，有時繳給李淑琳，有時在我家門口碰到被告（即上訴人），我請他轉交給李淑琳』……證人陳振隆所稱繳付利息係指其所承認貸款之二百萬元……亦難因此認定其知悉本件貸款金額為八（應係七）百萬元」（原判決正本第五頁至第六頁）；即原判決認定陳振隆係欲貸款二百萬元，上訴人竟未經其同意而擅自貸款七百萬元，而僑融公司亦將七百萬元匯予上訴人及李淑琳，陳振隆僅收到約一百八十萬元，並付本金為二百萬元之利息。倘屬無訛，則本件七百萬元貸款之利息係由何人繳交？又如何繳付僑融公司？此與判斷上訴人、陳振隆就本件超貸是否知情有關，本院歷次發回已有指明，原判決仍恝置不理，致上開瑕疵仍然存在，判決自屬違誤。三、原判決事實欄認定：「甲○○與李淑琳均明知陳振隆所欲貸款之金額僅為二百萬元，竟共同意圖供行使之用，基於詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實及偽造有價證券之犯意聯絡……」（原判決正本第二頁），於理由欄二、㈢亦說明難認陳振隆知悉本件貸款金額七百萬元，亦如前述，但原判決於理由二、㈤又說明：「被告與李淑琳、陳振隆等人共同偽造上開本票及抵押權設定資料，向僑融公司詐取款項」等語（原判決正本第十五頁），亦即認定陳振隆為本件之共犯；其事實認定與理由說明及前後理由不相一致，自有判決理由矛盾之違法。四、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所
生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決於理由欄三、僅說明：「被告與李淑琳間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，於論罪法條逕引用刑法第二十八條（原判決正本第十五頁、第十九頁），漏未為新舊法之比較適用，自有未當。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十四 日 ｍ