最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 宋永祥律師
盧昱成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十六年度上訴
字第一五三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年
度偵字第三七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年十月）之判決，駁回上訴人於第二審此部分之上訴；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略以：㈠依卷附之通訊監察譯文，劉美宜於民國九十四年十月十四日十九時十四分許打電話給上訴人，上訴人之行動電話基地台顯示在「台中市○○街六十三號六樓室內」，嗣同日二十時四十分許及二十一時二十分許，劉美宜傳簡訊及打電話予上訴人，上訴人之行動電話基地台顯示在「台中縣龍井鄉○○村○○○路二０三號二樓頂」，上訴人顯然並未依約前往劉美宜所稱之地點，可見上訴人並未出售甲基安非他命予劉美宜，原判決遽認上訴人當日有販賣甲基安非他命之犯行，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於理由欄就劉美宜之警詢供述如何「具有較可信之特別情況」未具體說明，僅以：「劉美宜之警詢陳述，係因警方對被告實施通訊監察，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮，依通訊監察內容循線約談製作警詢筆錄，且證人劉美宜關於向被告購買甲基安非他命之地點之證詞，與在原審（指第一審）法院經具結之證詞一致，足見證人劉美宜警詢筆錄製作之原因係基於檢察官之指揮而非出於證人之主動檢舉，依此等警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，證人劉美宜於警詢之陳述具有可信之特別情況」等語，即認有證據能力，於法不合，自有違誤。㈢原判決認上訴人係販賣第二級毒品甲基安非他命，但於理由竟謂上訴人販賣海洛因所得新台幣（下同）一萬九千元應予沒收，如全部或一部不
能沒收時，以其財產抵償之，顯有判決理由矛盾之違法等語。惟查：一、原判決於理由欄壹、二、依憑證人劉美宜於偵查中及第一審審理中之證述，卷附之劉美宜與上訴人於九十四年九月十六日、同年十月十四日之行動電話通訊監察內容，證人即警員林賢偉於第一審關於搜索經過之證述，扣案之甲基安非他命三包、電子磅秤二台、夾鍊袋三包，上訴人所有之0000000000號行動電話及內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據，詳為說明其認定上訴人有連續販賣甲基安非他命五次予劉美宜，得款共計一萬九千元犯行所憑之證據及其認定之理由，並就上訴人辯稱通訊監聽內容係幫劉美宜之母回話予劉美宜，並非買賣甲基安非他命之對話，查扣之電子磅秤係姚彥平所有，毒品係其子李國彰所有等語，及證人李國彰證稱扣案毒品係其所有，劉慧芳證稱電子磅秤係姚彥平所有等語，均不足採納，俱予指駁說明，經核與卷內資料相符，原判決並無判決理由矛盾之違法。又依原判決之認定，上訴人販賣甲基安非他命之地點係在台中市南屯區某興農超市前，是縱九十四年十月十四日當日，上訴人與劉美宜三次聯絡其行動電話之基地台係顯示在「台中市○○街六十三號六樓室內」、「台中縣龍井鄉○○村○○○路二０三號二樓頂」，尚難推翻原判決基於上開證據所為不利上訴人之認定。上訴意旨㈠係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由。二、證人劉美宜於偵查中及第一審審理中均證述有向上訴人購買甲基安非他命，縱認劉美宜於警詢之供述，不合「具有較可信之特別情況」之要件而無證據能力，但除去該項供述，既仍應為同一認定，又原判決於理由欄參、載稱：「販賣海洛因所得一萬九千元」，其中「海洛因」，顯係「甲基安非他命」之誤植，上開均於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條，即不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈡㈢均非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十四 日
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