最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十六年
度上更（一）字第二三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十五年度偵字第二七九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯（另同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《修正前》第十一條第一項、同條例《修正後》第十二條第一項、第十三條第一項之罪）之規定，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾貳年；並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑共犯林福添、賴麗娟（均經判決確定）之供證（分別陳稱：林福添如何受上訴人及綽號「小隻」之謝英玲《另案偵辦》請託，於民國九十四年一月六日晚上八時許，夥同賴麗娟駕車，共同至台中市○○路謝英玲住處，拿取扣案之毒品海洛因及槍枝、子彈、槍枝主要組成零件槍管等物後，駕車運輸上開毒品及槍、彈、槍管北上，欲轉交與上訴人，惟於翌日即七日凌晨四時許，為警查獲等經過情形。且二人就此部分之供陳，互證一致），並有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及現場查獲照片及原判決事實欄所載物品扣案可佐，而扣案白粉一包，確含第一級毒品海洛因成分（淨重○‧一九公克，空包裝即透明塑膠袋重○‧二一公克），有法務部調查局九十四年一月三十一日調科壹字第八○○○八八四○號鑑定通知書在卷足憑。扣案八釐米手槍一枝、子彈四七顆、槍管二枝及底火十排，經送鑑定結果：該八釐米手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力；子彈九顆認均係土造子彈，具直徑約七‧八ＭＭ金屬彈頭，採樣三顆試射均可擊發，認均具殺傷力；又送鑑槍管一枝，認係土造金屬槍管；又扣案子
彈三十八顆，其中二十顆係玩具金屬彈殼，另十八顆係土造子彈，經檢視結果，均欠缺底火，非為子彈完整結構，均不具殺傷力；槍管一枝認係玩具金屬槍管，內具阻鐵，底火十排認均係口徑○‧二七吋建築工業用彈，經檢視結果無彈頭結構，非為完整子彈，認不具殺傷力，亦有刑事警察局九十四年一月十二日刑鑑字第○九四○○○五三五二號槍彈鑑定書及鑑定照片在卷可稽。扣案土造金屬槍管一枝，係屬內政部於八十六年十一月二十四日以台內警字○八六七○六八三號函公告之槍砲主要組成零件，有該公告在卷可佐等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有運輸毒品、槍、彈之犯行，並辯稱：沒有叫林福添、賴麗娟去找謝英玲，也不知謝英玲有東西請林福添他們轉交，扣案毒品及槍彈，係伊之前去林福添處紋身時，忘記帶走，扣案海洛因係自己帶回來要施用云云；及共犯林福添嗣改稱：九十四年一月六日未到台中找謝英玲，槍枝及毒品均為其所有，先前供稱欲轉交上訴人，係因上訴人前曾向其借車，迄今未歸還，致其仍得繳納燃料稅，而心生不滿，且擔心被判重刑，故誆稱是欲轉交上訴人；賴麗娟則改證謂：當初供陳查扣物品是欲轉交上訴人，是因誤以為遭謝英玲及上訴人出賣，始會如此說，實際上九十四年一月六日，並未與林福添前往台中各等語，均為卸責及迴護之詞，無足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）共犯林福添、謝英玲二人與上訴人有相當密切交情，自無誣攀之理，況林福添、賴麗娟於另案警詢、台灣桃園地方法院審理中均不曾陳明謝英玲及上訴人之真實身分、年籍、地址等資料以供調查，顯有迴護謝英玲及上訴人之意。因此，其二人事後在自己所涉犯行已經判刑確定情形下，於原審上訴審所為有利於上訴人之證詞，顯然意在迴護上訴人；至其二人於其本身涉案之案件審理中，係因發覺自己刑責已無可推卸，而欲自行承擔，藉此圖免上訴人及謝英玲被追訴，方為有利於上訴人之供述，亦屬迴護之詞，均非真實，無可採信。（二）槍、彈、毒品均屬違禁物品，政府查禁甚嚴，果真上訴人將該批槍彈放置林福添處忘記取走，衡情應急於找回，豈有放置數日，均未取回之理？再林添福及賴麗娟，於警詢及台灣桃園地方法院審理初始時，均未曾表示該槍彈及毒品，係上訴人放在伊處未取走等情，直至事後始配合上訴人之辯解，而翻異前詞改稱：扣案槍枝是上訴人放在伊住處云云，然與林福添於原審上訴審所證：扣案物品為其所有云云，說詞不一，自難認扣案物品係上訴人遺留於林福添住處。且依林福添於另案台灣高等法院審理中所供：「渠二人於偵查時所以供稱該批槍彈、毒品係綽號「小隻」謝英玲去台中取回欲交給甲○○等語，乃因渠等懷疑遭綽號「小隻」密報，陷害渠等有槍枝毒品，始說出係「小隻」要渠等去取槍彈、
毒品」云云，然彼等若係懷疑遭綽號「小隻」密報，則報復對象應僅係綽號「小隻」謝英玲而已，何須牽扯上訴人，已見所陳與常情不符，並與林福添所述：係因上訴人前曾向其借車，迄今未歸還，致其仍得繳納燃料稅，而心生不滿，且擔心被判重刑，故誆稱是欲轉交上訴人；及賴麗娟所稱：是因誤以為遭謝英玲、上訴人出賣各等語，歧異不一。再者上訴人雖自承持有扣案槍、彈、毒品，然以運輸槍、彈、毒品罪責，較單純持有槍、彈、毒品為重，其自白顯係避重就輕，且與事實不符，亦難以採信。又扣案之海洛因係在賴麗娟皮包查獲，亦與上訴人及林福添供陳，毒品及槍彈係放在上訴人黑色手提包之情形不符。是上訴人空言辯稱：扣案槍、彈、毒品，是在林福添處紋身時忘記帶走云云，均屬無據，不足採信。（三）關於上訴人委託林福添及賴麗娟運輸毒品、槍、彈之時間，林福添於警詢供稱：係受上訴人之託，於九十四年一月六日晚上八時許，前往臺中向謝英玲拿取槍、彈、毒品等語，然並未供明上訴人委託之時間；其於另案審理中雖供以：九十四年一月六日當晚，是綽號「小隻」先打電話給我，叫我去拿槍枝及海洛因給上訴人，我就跟賴麗娟出發一起去，向綽號「小隻」拿到東西後，要回桃園路上，上訴人才打電話給我，叫我到家時打電話給他，他再來我家拿那些槍枝及海洛因云云。然上訴人因另涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，於九十四年一月五日晚上九時許，即遭台北市政府警察局中山分局警察查獲逮捕，並移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，再經檢察官向法院聲請羈押獲准，參以林福添供稱：快到家的時候，在車上我有打電話給上訴人，要告訴他我快到家了，叫他過來拿東西，結果他沒接電話，我下車以後，一進門口警察就來，後來我也沒打電話給上訴人，上訴人也沒打電話給我等語。足見當時上訴人應無機會與林福添聯絡，則林福添所述：九十四年一月六日晚上，上訴人有打電話給伊，要去伊家拿取槍彈毒品云云，顯非實在。從而，上訴人委請林福添運輸上開槍彈及毒品時間，應係在九十四年一月五日晚上九時（即上訴人另案為警逮捕時）之前某時，或於九十四年一月五日前某日之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）扣案之槍枝及毒品如屬上訴人或原本即置放於林福添處，即不構成運輸罪。本案扣案之槍枝及毒品係屬何人所有？原審法院並未詳查，即認定屬謝英玲交給林福添及賴麗娟運送，有應調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人是否曾打電話給林福添，攸關上訴人是否為共同正犯之認定，由相關筆錄觀之，有可能上訴人或是謝英玲於九十四年一月六日打電話給林福添，惟上訴人於同月五日即被警方逮捕並遭羈押，因此上訴人實不可能打電話給林福添。原判決以推測方式認定上訴人於九十四年一月五日晚上九時
前某時或逾九十四年一月五日前某日，撥打電話給林福添，已非適法。又上訴人如真有打電話給林福添叫他到台中拿取扣案物品之情事，林福添何以於九十六年一月十八日，在原審上訴審審理中甘冒偽證罪，一再否認上訴人曾打電話叫他到台中向謝英玲拿槍及毒品。職是，林添福在警詢及偵查中之供述，已難輕信。然原判決卻作相反之認定，有違採證法則。（三）原判決就發回之意旨未予調查，仍以前審判決近似之理由認定上訴人為林福添、賴麗娟運輸毒品及運輸槍、彈、槍管之共同正犯，有適用法則不當、判決理由矛盾及理由不備之違誤，並有應調查之證據未予調查之違法等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人與謝英玲、林福添、賴麗娟共同運輸第一級毒品海洛因及運輸可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈及槍枝主要組成零件槍管之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定扣案之槍、彈並非上訴人置於林福添處，及上訴人係在九十四年一月五日晚上九時前某時或於九十四年一月五日前某日，撥打電話委請林福添至台中拿取扣案之毒品海洛因、槍、彈、槍管等物及其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無適用法則不當，或應於審判期日調查之證據未予調查，或判決不備理由之違法情形。而毒品危害防制條例之運輸毒品罪，及槍砲彈藥刀械管制條例之運輸槍枝、子彈或其主要組成零件罪，不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內。因此本件扣案之毒品、槍枝、子彈、槍管等違禁物究係何人所有，並不影響於上訴人成立運輸罪名與否之判斷，原判決未究明查獲之違禁物係何人所有，即不影響於判決之結果，上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十七 日 Ｅ