最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四六一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 張慶宗律師
上訴人即被告 甲○○
巷62號（
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，檢察官及上
訴人乙○○不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十八日第
二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第三一號，起訴案號：台
灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二、二四一一
九、二四三五０號），提起上訴；上訴人甲○○部分，經原審法
院於判決後依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分(即甲○○及乙○○販賣毒品部分)本件原判決認定：上訴人即被告甲○○前因贓物罪，經台灣高等法院台中分院以民國八十一年度上易字第五七五號判處有期徒刑二年確定，又違反肅清煙毒條例等罪，經同法院以八十三年度上訴字第三一二九號判處有期徒刑四年，於八十二年七月八日入監執行，嗣於八十四年十月二十三日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間仍不知悛悔，竟與上訴人即被告乙○○（下稱被告等二人）共同基於販賣毒品營利之概括犯意，由乙○○以其女友周燕津名義，或由甲○○分別承租台中市○○路○段四二０號十七樓之三、台中市○○路○段四二八號八樓之三、之五、台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室、二０三室等房屋，供藏毒及販毒處所，再分由甲○○或乙○○於原判決附表一編號１～４所示之時、地，連續多次販賣交付毒品予陳郭文、羅培鈞、蔡修正及楊孟慶等人，販賣如該附表各編號所示之數量、金額及次數，計賣得新台幣（下同）二百七十一萬元。嗣經警於原判決附表二各編號所示時、地，分別扣得各如上開附表所示之物品等情。因而撤銷第一審關於論處被告甲○○及乙○○販賣毒品罪刑部分之判決，改判仍論被告等二人以共同連續販賣毒品罪，均處無期徒刑，各宣告褫奪公權終身，並諭知扣案如原判決附表二編號２之①、編號３之①、編號４之①、編號５、編號６之①、編號７之①所示之海洛因合計叁拾柒包（不含包裝袋）均沒收銷燬之；原判決附表二之毒品海洛因包裝袋叁拾柒只、電子秤伍台、壓模具叁組、
研磨機貳台、手動磨粉機壹台、分裝袋貳大包及柒佰肆拾伍只，均沒收。販賣毒品所得貳佰柒拾壹萬元應連帶沒收，固非無見。惟查：（一）有罪判決之事實，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實引用原判決附表一之編號１認定被告等有共同販賣毒品營利之犯意聯絡，及行為分擔，於原判決附表一之編號１之時間，在台中市○○路等地，由被告甲○○交付毒品予陳郭文等情。惟其理由二之㈠就原判決附表一編號１部分，僅敘明據被告甲○○及證人陳郭文均供證：證人陳郭文向被告甲○○購買毒品後，由被告甲○○交付毒品等語（原判決第三頁第十六至二十四行）。果原判決之認定屬實，證人陳郭文既僅向被告甲○○購買毒品，並由甲○○一人交付，乙○○究係如何與甲○○具有共同正犯關係，原判決並未敘明其依憑，已有判決理由不備之違誤；再原判決另以證人蔡修正、華致偉及葛金寶均證稱：知悉被告乙○○與甲○○在販賣毒品各等語，資為不利被告乙○○之論據之一（原判決第七頁第八至十五行），惟該證人等證稱：「知悉」被告乙○○共同販毒之情事，是否就其親身經歷之事所為證述，或聽聞自他人？如該等證人所述各詞，並非親歷事件之供證，而為間接聽聞自他人，該等之轉述，性質上仍屬傳聞之詞，有無證據能力，未見原審說明；況被告甲○○於原審前審九十五年一月三日及於原審九十六年六月七日審理時僅供稱：乙○○有施用毒品，但未經由乙○○賣給楊孟慶云云，原判決對被告甲○○該部分有利被告乙○○之供述未予採信，並未說明其理由，仍有理由不備之違誤。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如於檢察官偵查中之證詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有證據上理由不備之違誤。原判決採取證人陳郭文、蔡修正、楊孟慶、華致偉、葛金寶及洪佳如於警詢或偵查中之供述為論處被告等之犯罪證據之一。但前揭證據均屬審判外之陳述，且被告乙○○在原審調查時亦具狀否認證人葛金寶之陳述，主張不得採為證據，有其九十六年一月二十九日聲請調查證據狀在卷可按（見原審卷第一三八頁），原判決並未敘明上開證述如何符合傳聞證據例外之心證理由，亦
有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於被告甲○○及乙○○販賣毒品部分有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回部分（即被告乙○○轉讓第一級毒品罪部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告乙○○轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論被告以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。係依憑被告於檢察官偵查及第一審調查時之自白（供認：八十六年十月二十七日在其駕駛之J5─8709號自小客車上，於前往台中市○○路○段一六五號途中，將摻有第一級毒品海洛因之香煙，無償提供轉讓予華致偉施用不諱，參酌證人華致偉於第一審證以：被告乙○○將摻有第一級毒品海洛因之香煙，交給伊吸幾口云云等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有轉讓第一級毒品之犯行，及辯稱：華致偉是在其車上自行取用摻有海洛因之香煙，非其轉讓云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：嗣被告及證人華致偉雖均改稱：係華致偉自行拿取吸用，然渠等二人既於第一審均已供承由被告將摻有第一級毒品海洛因之香煙，交付吸用等情在卷，嗣後翻異，顯係飾卸、迴護之詞，要無足取。且被告明知其香煙含有海洛因，於華致偉取用時未予阻止，亦足認其有轉讓海洛因之意思，仍符轉讓犯行之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。被告乙○○上訴意旨略謂：（一）證人華致偉於第一審八十六年十一月二十八日調查時已供述拿取摻有第一級毒品海洛因之香煙，係在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室，與被告於偵查及同年十二月十五日在第一審調查時所供之地點相符，原審未予究明證人華致偉係在何處拿取摻有第一級毒品海洛因之香煙，及被告當時有無在場，自有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）證人華致偉於原審前審證述：當日伊係自行拿取摻有第一級毒品海洛因之香煙施用云云，故被告僅係消極未予阻止，原判決認定被告有積極轉讓之行為，亦有判決理由不備之違誤等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件被告及證人華致偉於第一審八十六年十一月二十八日調查時均供述：被告確於八十六年十月二十七日在車上交付摻有第一級毒品海洛因之香煙予證人華致偉等語，嗣被告於同年十二月五日（上訴意旨誤認係同年十
二月十五日）第一審調查時仍供述在同年十月二十七日交付前開香煙等情無訛（見第一審卷㈠第八十七頁正、背面、一一二頁）。原判決因依被告上開供述，及綜合證人華致偉之證詞，參互斟酌判斷，認定被告確有轉讓第一級毒品之犯行，已說明其取捨判斷而得心證及論罪之理由，並無判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 Ａ