最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四五九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十三年十二月八日第二審判決（九十三年度上
訴字第一０二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二
年度偵字第一五五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾貳年，禠奪公權拾年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人直承：扣案之毒品乃伊所有等情不諱，參酌證人蘇清榮於警詢、偵查及第一審審理時均證稱：係名為「甲○○」之人販賣第一級毒品海洛因給伊，伊約於民國九十二年五月間，買過二次毒品，每次約新台幣（下同）一萬元；證人即台南市政府警察局第六分局員警李偉民、黃永泉於偵、審時證以：證人蘇清榮為警查獲後，即帶回分局製作筆錄，因其供稱：毒品海洛因係向上訴人購買云云，故暫停詢問，並帶證人蘇清榮至高雄市查證蘇清榮所述之販毒者即上訴人之住處各等語，及法務部調查局九十二年八月二十一日調科壹字第二二００一五八二四號鑑定通知書一紙（記載扣案之粉末十四包經鑑定結果均含海洛因成分，合計淨重十六點七九公克，包裝重八點九公克等旨）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第五號檢驗報告（記載扣案電子秤經送鑑定結果，殘餘海洛因粉末等旨）扣押物品目錄表、扣押書、扣押物品照片、警方勘察現場之照片暨扣案之粉末十四包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊與蘇清榮不認識，不可能販賣毒品給蘇清榮；又扣案之毒品雖係伊所有，然係供己施用毒品之用云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人在第一次檢察官偵訊時供稱：是朋友介紹伊認識蘇清榮，還不到一年多；迨檢察官於同次偵訊直接訊問：「蘇清榮為何說向你買海洛因？」時，始改稱：「蘇清榮我不認識」、「我說的是蘇清國，不是蘇清榮」各等語。且
上訴人當時對於扣案物品中之空氣槍、瓦斯槍、改造手槍半成品，係其所有均不否認，而對其餘之毒品、吸食用具等物則原一概否認與其有關，極力撇清與扣案毒品之關聯性，足見上訴人於偵訊時之意識非常清晰，且對檢察官偵訊之問題亦極明瞭。況警方於警詢時即已就蘇清榮指認上訴人有販賣毒品之犯行，詢問上訴人，上訴人豈有可能於偵查時將「蘇清榮」誤聽為「蘇清國」，且「榮」與「國」之發音完全不同，亦不可能誤認。上訴人嗣於原審審理時雖另稱：伊在偵訊所指之「蘇清國」，就是當天被抓到之「阿國」之人云云，而案發時同被查獲者固有「張銘國」之人，惟內勤檢察官於訊問上訴人是否認識蘇清榮之前，已就上訴人與「張銘國」間之關係，訊問過上訴人，上訴人豈有可能於檢察官訊問過與「張銘國」有關之問題後，就關於蘇清榮之部分產生誤認、誤解，而認檢察官係訊問其與「張銘國」有無認識？上訴人所辯：與蘇清榮不認識云云，不足採信。（二）證人蘇清榮於偵、審時雖否認去過上訴人之住處，惟其於警詢時已供認：去過上訴人居所三、四次，每次去都見到大量毒品海洛因及一把手槍等語，而警員至上訴人之處所搜索時，確有查扣改造手槍半成品四枝、空氣槍一枝、瓦斯槍二枝，雖查獲之槍枝數目，與證人蘇清榮所述略有差異，然證人蘇清榮僅去過三、四次，實難期待其對於上訴人持有槍枝之數量明確知悉，故證人蘇清榮既曾去過上訴人之居所，豈有可能不認識上訴人。（三）上訴人案發時設籍於高雄市前鎮區進村巷七之四號，卻居住於高雄市○○○路，而證人蘇清榮於警詢中供陳之「甲○○」亦居住於同市○○○路，如證人蘇清榮與上訴人不認識，其如何得知上訴人未住於其戶籍地，實際另居他址。（四）證人蘇清榮於第一審審理時另稱：不曾帶警員去上訴人之居所云云。然其為警查獲後，即由警員帶回分局製作筆錄，因其供述海洛因係向上訴人購買之情事，警員始再依其所述帶往查證，足見本件司法警察人員於查獲證人蘇清榮之前，自始不悉上訴人之資料。證人蘇清榮所為翻異之詞，無非意在迴護，不足採信。（五）證人蘇清榮與上訴人既互相認識，並曾帶查緝之警員至上訴人居所查證，其於警詢中自無可能誤認上訴人之口卡。又查獲之毒品上訴人係以小包裝方式分裝成十四包，若上訴人僅供己施用，何須分裝成多數小包？況查扣之毒品，尚有電子秤及夾鏈袋五百五十六個，且該電子秤經送鑑定結果，亦有殘餘之海洛因粉末，足見上訴人以電子秤計量分裝成小包裝後，供販賣之用。另上訴人辯稱：伊做茶葉買賣，故電子秤及大的夾鏈袋均在秤量茶葉之用云云。然扣案電子秤體積甚小，所能秤量之重量非常有限，如何能為秤茶之用？況上訴人之居所，並無茶行之看板廣告或營業之跡象，且扣案之夾鏈袋不大，亦與一般茶葉之包裝袋不同，尚難認該夾鏈袋係供包裝茶葉之用。
（六）證人蘇清榮於警詢中雖未就上訴人交易毒品之時間、金額、數量、次數等情形為供述，然嗣於檢察官偵查時已為陳述，自堪採信。至其所供購買毒品之時間及金額較為約略，為上訴人利益計，以購買二次，每次一萬元計之。（七）上訴人與證人蘇清榮間之通聯紀錄僅能證明渠二人間之聯絡情形，而與上訴人是否涉犯販毒罪無直接關聯，檢察官縱未查證上訴人與證人蘇清榮間之電話通聯紀錄，仍與本案無關，無調查之必要。（八）上訴人與證人蘇清榮雖係於台南市交易毒品，並非意謂證人蘇清榮不曾去過上訴人之居所之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）公訴人所舉之證人蘇清榮於檢察官偵查及第一審均證述未向上訴人購買過毒品，核與其於警詢之證述不符。至證人蘇清榮於警詢時雖稱：向上訴人買過毒品云云，惟其就購買之時間、金額、數量、次數及毒品包裝方式，均未詳述，自不足為上訴人不利之認定。且警方及檢察官均未查證證人蘇清榮之通聯紀錄，迨第一審函查時，僅調得案發後之通聯紀錄，致無法查證證人蘇清榮所證述之可信性，自不宜以該警詢時之證詞為上訴人有罪之依憑。（二）依證人蘇清榮之證述，其既在台南市與「甲○○」交易毒品，何以其會至「甲○○」之高雄住所，其如何知悉及前往？並未詳述，該證詞自有矛盾，且如其帶警方至高雄市勘察，何以警方並無拍照及錄影，自無從採信其證詞。（三）證人即員警李偉民、黃永泉雖均證稱：證人蘇清榮帶伊等至高雄市勘察上訴人之居所云云，又經對證人蘇清榮測謊，其就未帶警員至高雄市上訴人之居所及未向照片上之甲○○購買毒品之二問題，固有說謊之反應，然至多僅能證明證人蘇清榮曾引領警員至上開居所，仍無法認定其證述已具特別可信性。（四）扣案毒品乃上訴人所自用，電子秤亦供上訴人經營之茶行磅秤之用，均不得為上訴人販毒之佐證。（五）證人即員警李偉民、黃永泉之證述，僅足證明查獲上訴人及製作相關人員筆錄之過程，彼等既未目睹上訴人有無販毒，所證仍無證據能力，且警員所證蘇清榮曾帶警至上訴人之居所勘察等情，核與蘇清榮所證不符，況勘察情形並無錄音及錄影，顯違規定，並無證據能力；另上開鑑驗報告，僅能證明扣案毒品之成分，不能證明上訴人有販毒等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人蘇清榮所為之先後證述，雖有不一，惟其於第一審審理時到庭時之供證，與警詢大致相符，僅
就上訴人是否即為販賣毒品予伊之「甲○○」之部分有不同之證述，然上訴人確為證人蘇清榮所指之「甲○○」之人，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於檢察官第一次訊問時之最初供述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。則原判決認證人蘇清榮於警詢中所為之證述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，具證據能力，並採為不利上訴人之依憑，並無採證違反法則之違誤情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）又訊問被告或詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載之被告或犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據者，係指對「被告」之訊問或「犯罪嫌疑人」之詢問而言。依原判決之認定，本件證人即員警李偉民、黃永泉僅係就證人蘇清榮所供述上訴人之居所前往勘察，以確認證人蘇清榮供述之真實性，並未對於上訴人加以詢問，則於勘察之過程未予全程連續錄影或錄音，並未違反法定程序；再員警李偉民、黃永泉乃就查獲上訴人及製作相關人員筆錄之過程，據自己之見聞而為證述，自具有證據能力，原判決資為不利上訴人認定之佐證之一，亦與採證違反法則之違法情形，並不相當。上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料據以指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日 ｍ