最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四０六號
上 訴 人 甲○○（原名王偉宗）
選任辯護人 黃肇萍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十三年十二月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第
一六七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵
字第九六九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○（原名王偉宗，民國九十三年二月十日改名為甲○○）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑三年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、被害人甲女一再稱雖曾與上訴人多次出遊共宿，甚至和上訴人於九十二年四月八日至墾丁渡假山莊同枕共眠，均未發生性行為。然證人即被害人之男友高Ｘ哲於第一審證稱：五月底被害人提議分手，伊捨不得，打電話給被害人，其母要伊不要再找被害人了，說小孩已經九週，拿掉了。但伊在二月底回金門，三月被關禁閉，一直到四月二十三日才與被害人見面，發生性關係。推算結果，被害人受孕時間應是與上訴人去高雄的期間，被害人為了與上訴人出去，常請假或曠職，薪水被扣光了，最後就離職等語。被害人又自承確於五月底墮過胎，且無其他男友，顯見被害人當時與上訴人熱戀中，且發生過性行為不止一次。參以宇田婦產科診所檢送被害人病歷及說明，被害人作流產手術時已妊娠八週，其受孕估計為四月中旬，和被害人與上訴人遊墾丁同宿及高Ｘ哲推算被害人受孕期間不謀而合，顯示被害人所言從未與上訴人發生性關係之陳述不實，其有關案情之陳述多所隱瞞而不足採信。㈡、證人趙建助於第一審證稱：「因高Ｘ哲在電話中有先說他女朋友被強暴，我就沒再問被害人。後來被告（上訴人）有過來，我就問他為什麼要這樣，（改稱）為什麼要做連畜生都不如的事，（改稱）為什麼要
強暴被害人。我問他有沒有這種事，被告有點頭。」顯然其主觀上已有先入為主之認定，又未經詢問被害人，且一再改稱當天所言之確切用語，其真實性已有可疑。其後於第一審時，辯護人詰問：「你當時問被告確切用語是什麼？」趙建助答稱：「我有講過那些話，但他點頭是我講那句話，我不記得」則與偵查中所言又有出入。至被害人之父於偵查中陳稱：「我到現場看見我女兒蹲在樓下哭，手上還流著血，我女兒跟我說她被被告帶走，她沒有跟我講的很清楚，是我大女兒打電話通知我說三女兒被性侵害，之後我問被告為什麼做這種事，被告也在哭要我原諒他，被告承認有發生性行為，但並沒有說是用強姦。」可知上訴人當時承認與被害人發生性關係，但否認違反被害人之意願。此部分證人之證詞已屬傳聞供述，是否可採，原審未詳予查證、論述，有調查未盡之違法。㈢、案發當天在車內，第一次上訴人親吻及撫摸被害人時，被害人說這是拜拜的地方，不要這樣等語。上訴人有尊重其意願退回自己車位上，經過一段時間談話後，上訴人再次求愛時，被害人就未再說這是拜拜的地方等語警告上訴人，亦未再強力拒絕，則上訴人與其發生性關係，是否有違反被害人之意願？抑或被害人經不起上訴人之請求，半推半就而不拒絕，原審未予調查釐清遽予判決，亦有未合。㈣、案發地點為台中市北屯區（原判決誤為台中縣太平市）玉佛寺前之停車場，該停車場僅容停車三輛，距住持禪房約十餘公尺，距廁所約五公尺，且當時只有上訴人停車，果真上訴人行強，何以未見被害人呼救？又被害人當日穿牛仔褲，車內空間有限，被害人身高一百七十餘公分，上訴人身高一百八十餘公分，轉身不易，若非被害人願意，只要身體一動，上訴人縱有天大本領亦難性交得逞。茍上訴人施用暴力，在被害人奮力抵抗下，必傷痕累累。但被害人除陰部稍有挫傷外，身體其他部位並無傷害，顯與一般經驗法則有違。參以上訴人案發後並未限制被害人自由，反將其送回台中市原子街住處。途中被害人有太多呼救之機會，卻未逃脫或呼救，且尚可自由撥打電話給其金門之男友。再案發後檢察官偵查中，被害人仍主動數次約上訴人出面商談，並告知新手機號碼，茍上訴人違反其意願對其強制性交，何以被害人尚有此反常之舉動？足見案情尚有蹊蹺，非如被害人所言。而案發當日被害人已知自己有孕在身，為其男友高Ｘ哲所知悉，於約上訴人外出後發生性關係，基於內心徬惶不知所措而割腕自殘，並非不可能，原審未予調查釐清，有應調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人即告訴人甲女證述被害之經過、
上訴人於事實審偵、審中之部分供述；卷附中國醫藥大學附設醫院出具之驗傷診斷證明書記載案發當日對被害人檢查結果：其外陰部六點鐘方向擦傷；證人趙建助、被害人之父母分別於檢察官偵查及第一審審理時，證述彼等趕到被害人住處，目睹被害人手上流血，割腕自殘之情形等證據，認定被害人於案發時有以言詞及肢體動作向上訴人明示無意願在該處為性交行為，上訴人亦瞭解被害人並不願意在廟前為性交行為，而上訴人當時確有在被害人反對下，強行脫下被害人之褲子，強壓在被害人身上，將其陰莖強行插入被害人陰道，致被害人外陰部擦傷，被害人與上訴人分開回家後即割腕自殘，上訴人確有違反被害人意願予以強制性交之犯行，已敘明其證據取捨及對證據證明力判斷之心證理由。並於理由一、第㈣項敘明採趙建助及被害人父母所為彼等趕到被害人住處時，目睹被害人手上流血等情之證詞，認被害人事後確有割腕自殘之情；復於理由一、第㈤項敘明上訴人雖辯稱曾與被害人時常出遊同宿發生性交行為，若遭強制性交且曾抵抗，身上應會有因抵抗產生之傷痕或紅腫，但其驗傷結果除外陰部擦傷外身上並無其他傷痕等語。然被害人否認曾與上訴人發生性關係，堅稱其與上訴人雖曾至駐春園渡假山莊同住一房間，且同睡一床，但確未曾與被告發生性關係等語。縱認被害人與上訴人在案發前曾發生性交行為，亦不能據而推論被害人於案發當時亦係自願與上訴人性交，或上訴人可隨時隨處不顧甲女之意願強行與之性交。又被害人就其如何抵抗，於警詢時稱：「我即抓住他的手不讓他解我的釦子，抵抗一會兒後，我覺得沒力氣了」；復於原審審理時稱：「……在他開始到結束，我都有反抗……我也有一直反抗，只是我的力氣沒有比他大，所以他認為我是輕微的反抗，可是我已經用我最大的力氣反抗」等語，足見被害人當時雖有一直反抗，但不是奮力的做各種掙扎，是其身上除外陰部外沒有其他傷痕或紅腫，亦非不符常理。至上訴人所辯，被害人如奮力抵抗上訴人不可能在車內前座之狹小空間強行脫下被害人之長褲而強制性交云云。惟甲女於案發時屢以言詞及肢體動作向上訴人明示其無意願在該處為性交行為，上訴人仍強行脫下其褲子，並強壓在其身上，而為性交行為，並致被害人外陰部擦傷已如前述，其此部分辯解應屬無據，難以採憑。原判決此項論斷並非無據，亦無調查未盡或其他違背法令之情形。上訴意旨㈠未具體指摘原判決所為被害人之前是否曾與上訴人發生性關係與上訴人本件犯罪並無必然關係之論斷，究竟有何違背法令之情形，徒就被害人否認之前曾與上訴人發生性交行為是否說謊，案發時有無違反被害人之意願而予以強制性交，為單純事實之爭辯，核非上訴第三審之適法理由。又原判決係採證人趙建助及被害人之父證述彼等於案發當日趕到被害人住處時，目睹被害人手上流血情形之證詞
，認定上訴人確有割腕自殘之事實，進而與前開其他證據為綜合判斷，採為上訴人不利認定之依據，係以彼等陳述親身經歷之體驗為證據，核無違背證據法則。上訴意旨㈡任意指摘其二人之證詞屬傳聞證據，原審未予調查、論述，有調查未盡之違法，尚有誤會，亦非合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨並未具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，僅就原審採證、認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十六 日
Ｍ