最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四０三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
（
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十六年七月十九日第二審更審判決（九十六
年度上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十四年度偵字第五三０二、五三０三、五三０四、五三０五、七
０九三、七一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾因賭博、公共危險罪分別經法院判處有期徒刑六月、五月確定，分別於民國九十一年四月二十九日、九十五年五月八日執行完畢。上訴人乙○○曾因妨害兵役案件，經法院判處有期徒刑三月確定；又因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑七年五月確定，經定應執行之刑有期徒刑七年七月確定，送監執行後，於八十八年十二月十八日假釋付保護管束，至九十二年五月二日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其二人仍不知悔改。㈠、甲○○明知海洛因係第一級毒品，且係管制進出口之物品，竟與鄧朝鴻、王家珞（綽號「小劉」）、吳金龍（以上三人另案審理）等成年男子，為牟私利，決自香港地區以夾帶闖關方式，運輸管制之第一級毒品海洛因來台，而共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，推由甲○○出面尋找前往香港夾帶毒品進口之人，於九十四年三月初某日，透過張瑞煌（業經檢察官不起訴處分）認識劉耀羲（業經判決確定）、劉建成，即對該二人以化名「小陳」自稱，告以可提供前往香港來回機票及食宿等相關費用，並許以新台幣（下同）五萬元之代價，約定由劉耀羲、劉建成前往香港地區以夾帶闖關方式，運輸管制物品進口。劉耀羲、劉建成應允後，遂由鄧朝鴻出資，劉建成則將辦理護照所需之相片、身分證及退伍令等文件，劉耀羲將護照影本，交給甲○○持往台中市○○路聯誠旅行社，向承辦人員林玲珍自稱「陳先生」，委請代為申辦劉建成之護照、香港簽證及購買中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）機票，代為申辦劉耀羲之香港簽證，辦妥後由甲○○前往取件。甲○○嗣於九十四年三月十七日晚上駕駛箱型車由嘉義搭載劉耀羲、劉建成及張瑞煌至台中市麗晶酒店住宿，翌日（十八日）上午，甲○○再駕車搭載劉耀羲、劉建成及張瑞煌前往桃園國際機場，並於途中交付劉耀羲0000000000號行動電話一支
（用戶名稱：ＱＵＡＮ ＴＨＩ ＨＡＮＧ九十三年九月五日起租用開通），又在台中市不詳手機行辦理門號0000000000號行動電話一支（用戶名稱：劉建成，九十四年三月十八日租用開通）交付劉建成使用，劉建成並攜帶自己所持用之門號0000000000號行動電話一支，分供與甲○○及前往香港後與在香港接應之王家珞聯絡使用。在桃園國際機場，另由甲○○各交付港幣二千餘元（即以新台幣一萬元所換得）予劉耀羲、劉建成，充其二人前往香港花費之用。劉建成即於同日下午二時十分許，搭乘中華航空公司ＣＩ六一三班次班機前往香港地區；劉耀羲則於同日下午三時許，搭乘中華航空公司ＣＸ五六五班次班機前往香港地區；二人抵達香港後，即由王家珞安排進住香港晶華酒店第一０三二號房，並付清住宿費用，二人即在香港地區旅遊。同年三月二十日下午，王家珞即攜帶第一級毒品海洛因各四包，前往香港晶華酒店第一０三二號房，要求劉耀羲、劉建成二人，將第一級毒品海洛因以膠帶、紗布綑綁、黏貼在身上之方式夾帶第一級毒品海洛因回台，此時劉耀羲、劉建成已知係管制進口之第一級毒品海洛因，然因當時身處香港地區，為求迅速回台，竟與甲○○、鄧朝鴻、王家珞、吳金龍等人共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，由王家珞將第一級毒品海洛因四包（淨重一一一七點八三公克、空包裝重六八七點二０公克、純度百分之九二點七八、純質淨重一０三七點一二公克）以膠帶、紗布分別綑綁在劉耀羲之後背、左、右小腿；將第一級毒品海洛因四包（淨重一二四五點四七公克、空包裝重七七七點八八公克、純度百分之九二點七八、純質淨重一一五五點五五公克）以膠帶、紗布分別綑綁在劉建成之後背、左、右小腿後，三人一起搭車前往機場，劉耀羲、劉建成二人分別搭機，先後於同日晚上十時許、十一時許抵達桃園國際機場，將第一級毒品海洛因綑綁在身上夾帶闖關，運輸走私入境。嗣劉耀羲於同日晚上十一時許，在桃園國際機場第一航廈入境檢查室被查獲，扣押其所運輸入境之前開第一級毒品海洛因四包及甲○○所交付供本案犯罪聯繫使用之門號0000000000號行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡一張）等物。劉建成於同日晚上十一時二十分許，在桃園國際機場第一航廈入境檢查室被查獲，扣得其所運輸入境之上述第一級毒品海洛因四包及甲○○所交付供本案犯罪聯繫使用之0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）及其自己所持用亦供本案犯罪聯繫使用之0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）等物。㈡、甲○○獲悉劉耀羲、劉建成二人為警查獲後，仍不知警惕，復承前運輸及私運第一級毒品海洛因進口之概括犯意，另與真實姓名、年籍均不詳綽號「大頭」、
「阿文」、「阿猴」等成年男子，基於共同犯罪意思聯絡，推由甲○○出面尋找願意前往泰國地區夾帶毒品進口之人。因乙○○積欠甲○○五萬元，遂於九十四年四月六日某時，約乙○○見面，對乙○○以化名「阿堂」自稱，向乙○○佯稱，願以五萬元之代價，且提供前往泰國旅遊之機票、食宿等相關費用，由乙○○自泰國帶回「奈米Ｃ」之高科技產品回台，乙○○應允後，即將護照等出國所需之證件交付甲○○辦理出國事宜。嗣依甲○○指示，於九十四年四月九日，前往桃園國際機場向甲○○代為安排報名之旅行團報到，與亦受甲○○安排前往泰國攜帶「奈米Ｃ」高科技產品之蓋建安（已經檢察官不起訴處分確定）一起搭乘中華航空公司班機前往泰國旅遊。至泰國後，即依甲○○之指示，撥打000000000號電話與綽號「阿猴」之成年男子聯繫，並隨團在泰國地區旅遊。九十四年四月十四日上午七時許，綽號「阿猴」之成年男子與乙○○聯繫，並在泰國曼谷日航酒店，將二只已在皮箱夾層夾帶第一級毒品海洛因之黑色空登機箱交付乙○○，並告知返台後，撥打0000000000號行動電話，即會有人接應；乙○○收受並打開皮箱檢視後，發現係夾藏第一級毒品海洛因，雖與原先與甲○○之約定不符，然因積欠甲○○五萬元之款項，且綽號「阿猴」之成年男子告知，如不攜帶回台，將積欠伊及甲○○更多之款項；詎乙○○明知該空登機箱已夾藏管制進口之第一級毒品海洛因，竟為求抵償債務及前往泰國旅遊之代價，而與甲○○、綽號「大頭」、「阿文」、「阿猴」等成年男子基於共同犯罪意思聯絡，而應允將該夾藏第一級毒品海洛因之登機箱攜帶回台，並於所參加旅行團欲返國時，將之交付隨團不知情之成年導遊後，由導遊將該登機箱交付中華航空公司運送回台。乙○○於同日下午四時三十分搭乘中華航空公司ＣＩ六九六班次班機回台，並於同日晚上九時三十分入境台灣，而走私運輸第一級毒品海洛因入境。同日（十四日）晚上十時許，乙○○入境檢查時，為警當場查獲，並扣得其所運輸入境之第一級毒品海洛因六包（淨重二七七八點四０公克、空包裝重三四三點八六公克、純度百分之六六點三八、純質淨重一八四四點三０公克）、登機箱二只，及其所有供本案犯罪聯絡使用之0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）。並經警於同日晚上十時三十分，持檢察官核發之拘票，在桃園國際機場入境大廳，拘提到場接應乙○○之甲○○到案，並扣得甲○○所有供本案犯罪聯絡使用之行動電話四支（⒈門號不詳、摩托羅拉廠牌、序號：000000000000000號一支。⒉門號：0000000000號、ＮＯＫＩＡ廠牌、序號：000000000000000號一支。⒊門號：0000000000號、ＮＯＫＩＡ廠牌、序號：000000000000000號一
支。⒋門號：0000000000號、全虹廠牌、序號：000000000000000號一支）及晶片卡三張（⒈0000000000號一張。⒉0000000000號一張。⒊門號不詳一張。）等情。因而維持第一審關於論處甲○○共同連續運輸第一級毒品（累犯）罪刑；論處乙○○共同運輸第一級毒品（累犯）罪刑等部分之判決，而駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。如僅記載認定之犯罪事實，而未說明憑以認定之依據，即屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○與鄧朝鴻、綽號「小劉」之王家珞、吳金龍等人，共同基於運輸及私運管制之第一級毒品海洛因進口牟利之犯意聯絡，推由甲○○找劉耀羲、劉建成前往香港，以將海洛因綑綁身上之方式，運輸走私進口。甲○○復承前開運輸及私運第一級毒品海洛因進口之概括犯意，另與真實姓名、年籍均不詳綽號「大頭」、「阿文」、「阿猴」等成年男子，基於共同犯罪意思聯絡，推由甲○○出面尋找乙○○前往泰國以將第一級毒品海洛因夾藏登機箱方式，運輸走私進口等情；於理由三、雖說明甲○○與共犯鄧朝鴻、吳金龍、王家珞等共謀私運毒品海洛因入境，推由甲○○尋得劉建成及劉耀羲前往香港以夾帶方式運輸走私海洛因進口；甲○○另與綽號「大頭」、「阿文」、「阿猴」等成年男子間共謀私運毒品海洛因入境，推由甲○○尋得乙○○前往泰國以夾帶方式運輸走私海洛因進口云云。然並未敘明憑以認定甲○○分別與鄧朝鴻、吳金龍、王家珞，及綽號「大頭」、「阿文」、「阿猴」等成年男子間事前如何謀議走私運輸第一級毒品海洛因，而為犯意聯絡之證據及理由，非無理由欠備之違法。又原判決既認定甲○○係邀約劉耀羲、劉建成前往香港地區以夾帶闖關方式運輸管制物品進口，劉耀羲、劉建成投宿香港晶華酒店後，於王家珞攜帶第一級毒品海洛因要求其二人夾帶回台時，始悉所欲運輸進口之管制物品係海洛因。又甲○○找乙○○約定以五萬元之代價，並提供機票、食宿等相關費用，邀乙○○至泰國攜帶「奈米Ｃ」高科技產品回台等情。茍不能證明甲○○事前與鄧朝鴻、王家珞或綽號「大頭」、「阿猴」等人有運輸走私第一級毒品進口之謀議，則甲○○對於該等走私進口之物品是否知悉係第一級毒品海洛因？又甲○○既未參與運輸走私第一級毒品海洛因行為之實行，則其究竟以自己犯罪或幫助之意思參與前開行為，因與甲○○成立之罪責有關，原審未予究明論述，遽行判決，亦有未合。㈡、毒品危害防制條例第十九條
第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。原判決事實二、之㈣認定劉耀羲被查獲時，經扣得甲○○所「交付」供本案犯罪聯繫使用之門號0000000000號行動電話一支；劉建成被查獲時，經扣得其自己所「持用」供犯罪聯繫使用之0000000000號行動電話一支；原判決事實三、之㈢認定乙○○於入境檢查時，為警當場查獲，扣得登機箱二只等情。均未認定各該物屬何人所有，竟維持第一審依前開規定予以宣告沒收之判決，因前開之物究屬何人所有之事實不明，本院無從為原判決適用法律當否之判斷，自屬無可維持。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。而晶片卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未調查行動電話晶片卡（SIM 卡）所有權誰屬，遽將扣案之晶片卡一併宣告沒收，亦欠允洽。㈢、刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施。其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決維持第一審論處乙○○共同運輸第一級毒品（累犯）罪刑，並依刑法第五十九條酌減其刑。惟按毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑（處無期徒刑部分得併科罰金）。原審於刑法修正施行後之九十六年七月十九日判決，對於死刑、無期徒刑減輕之規定，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，維持不及比較之第一審判決，自有判決不適用法則之違誤。又修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，亦較修正前舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原判決認甲○○、乙○○係一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪之想像競合犯，而從一重之運輸第一級毒品罪論處，
惟就法定罰金刑之修正，疏未依規定為新舊法之比較適用，亦有未洽。㈣、有罪判決書所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決附表關於應沒收物之記載，不僅與事實欄記載之扣押物及理由欄關於應沒收物之說明，有不盡相符之矛盾，且原判決附表所載應沒收之物僅有四項，而第一審判決附表所載應沒收之物有八項，兩者之記載顯有出入，第一審判決主文在甲○○、乙○○主刑之後，分別諭知如（第一審判決）附表所示之物或如（第一審判決）附表編號四、五、六、七所示之物沒收，顯與原判決附表應沒收物之記載不相適合，原判決竟維持第一審關於其二人部分之判決，亦有未合。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十六 日 Ｑ