最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三四０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年
度選上更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
五年度選偵字第二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使之罪刑。係依憑上訴人之關於金莎巧克力來源之供述，證人即共同被告江廖卻於偵查中具結之證言，以及其餘證人林谷一及其妻陸美月、潘桂、蘇振寬、藍玉輝、陳秀枝、李玉明等於偵查（或於第一審）中結證之內容，暨卷附高雄市選舉委員會公告及候選人名冊、扣案之金莎巧克力禮盒、空紙箱及照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認共同賄選犯行，辯稱：伊借鎮天宮作競選服務處，使用時現場就已有巧克力禮盒，並非伊所買；伊與陳炳煌、江廖卻沒有任何關係，伊不知彼等有無拿巧克力禮盒給別人，或其他人有無收到巧克力禮盒。江廖卻並未向受領巧克力之人要求支持上訴人選里長，尚未達於行求之階段等語，為飾卸之詞，不足採取。並就證人陸美月、潘桂、藍玉輝、陳秀枝、李玉明等於原審供述江廖卻交付巧克力時並未告知彼等要投票支持上訴人等語，如何不足為有利上訴人之判斷，亦均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件並無刑事訴訟法第一百五十九條之三之例外情形，原審未依法傳訊共同被告陳炳煌、江廖卻到庭，使上訴人加以詰問，原審依同法第一百五十九條之五遽採彼等偵查中具結之證言，作為不利判斷之依據，自屬違法。㈡、上訴人之競選總部係在民國九十五年五月二十日成立，而扣案金莎巧克力係在同年月十二日查獲，原判決認定係在競選總部查扣。原判決事實認定金莎巧克力係取自綽號「阿泉」之人，但綽號「阿泉」之蔡森泉於偵查中否認提供金莎巧克力。又原判決雖以證人陳炳煌、江廖卻於偵查中之供述作為證據，但該供述與證人在法務部調查局高雄市調查站（下稱
調查站）之內容大致相同，經第一審勘驗調查站之供述錄音帶，證人並不曾供述上訴人指示為賄選之行為，原審採取偵查中供述作為證據，均有認定事實不依證據、調查未盡及適用法則不當之違法。㈢、證人林谷一、潘桂、藍玉輝、陳秀枝、陸美月等偵查中僅供述知悉巧克力是上訴人所贈；證人曾信英、蔡宗昆、郭秀英於偵查中供述支持上訴人但未收到所贈送之巧克力；證人李光成、陳黃香雖稱有收到巧克力但不知係何人所送；證人李玉明、蘇振寬對於上訴人有無拜託支持部分，前後供述並不一致，此有利於上訴人之供述，原判決未說明不採之理由，除違背經驗法則外併有判決理由不備之違誤。㈣、上訴人並無前科，熱心公益，家中尚有高齡父母需奉養，本次犯行情輕法重，情堪憫恕，請求依法酌減刑期，並為緩刑之宣告云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查⑴上訴人確實參加高雄市第七屆里長選舉，為苓雅區衛武里之里長候選人，且以鎮天宮作為里長選舉之競選總部，而該地點確實查獲部分扣案之金莎巧克力，至於查獲時間是否已經完成總部之設立，無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。⑵次按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。本件原判決除已經就證人陸美月、潘桂、藍玉輝、陳秀枝、李玉明等先後不一之供述，說明何以採取偵查及原審之供述說明其理由外；對於上訴意旨所指其餘證人是否收到上訴人贈送之巧克力，抑或是否支持上訴人競選里長，或蔡森泉否認提供金莎巧克力與上訴人，原審並未採取彼等之證言以及證人陳炳煌、江廖卻於調查站詢問之供述作為判斷之依據。上揭證據倘予採納或經調查，尚不足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定。原判決縱未逐一詳加論述，亦非屬應於審判期日調查之證據未予調查，或判決理由不備之違法。⑶刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終
結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，亦認其具有證據能力。本件證人陳炳煌、江廖卻於偵查中之證言，已據原審於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官及上訴人及其辯護人表示「並無」意見，上訴人已知其為傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，原審經審酌上開筆錄作成，並無不當取供之情形，亦無顯不可信之情況，認以之作為證據亦屬適當，並說明均有證據能力之理由。上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。⑷適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十五 日 Ｋ