最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭宣辰律師
陳培仁律師
黃英豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年五月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更
㈠字第八七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年
度偵字第一四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。並諭知扣案第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重拾捌點伍玖公克）沒收銷燬之；分裝袋壹包、磅秤壹個、包裝袋陸個（總重貳點柒捌公克）均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得財物新台幣（下同）陸萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。固非無見。
惟查：（一）、認定事實與所憑證據不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決認定：警員於民國九十三年九月十七日上午十一時三十分許，持搜索票前往基隆市○○路一一五號二樓上訴人住處執行搜索，當場起獲第一級毒品海洛因六包（毛重二一．一五公克；驗餘淨重一八．五九公克，空包裝袋總重二．七八公克），及上訴人所有供販賣海洛因用之分裝袋一包及電子磅秤一個等情。理由內說明：上開事實，有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品清單（目錄表）及法務部調查局九十三年十一月十日調科壹字第三二０００二三七八號鑑定通知書在卷可稽（原判決第十四頁）。惟依前揭扣押物品目錄表及鑑定通知書所載（見第一四二二號偵查卷二第二三、五四頁），警方係查扣海洛因塑膠袋裝六包及塑膠吸管一支（內含粉末），全部重量合計為毛重二一．一五公克，鑑定結果亦敘明：送驗白粉六包及吸管一支（內含粉末）均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一八．五九公克（空包裝總重二．七八公克）。原判決將該內含海洛因粉末之吸管一支去除，逕認海洛因六包毛重二一．一五公克，驗餘淨重一八．五九公克，空包裝袋總重二．七八公克，並據以諭知該六包海洛因沒收銷燬之，其認定事實與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違誤。（二）、刑法於九十五年七月一日修正生效，關於法律變更之比較適用，除第二條第一項係準據法，當然適用修正後刑法之規定，以及事關執行之易刑處分仍
分別適用最有利於行為人之法律外，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分減輕）與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能分別適用有利益之條文。本件原判決比較結果，既認以適用修正前刑法連續犯之規定，有利於上訴人，則除第二條第一項外，自應整個適用修正前刑法之規定，始為合法。原判決分別適用有利益之條文，亦於法有違。（三）、被告以外之人所在不明而傳喚不到，惟其於調查中所為之陳述具有可信性及必要性者，仍得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三規定甚明。本院前次判決發回意旨指出：依卷附監聽譯文所示，上訴人於九十三年九月二日、四日、五日，與陳明貴在電話中有談及毒品海洛因買賣之價金及交付地點，足資證明上訴人確有著手於販賣毒品海洛因犯行（九十五年度台上字第六六七二號）。原審僅傳喚陳明貴一次無法送達，並未究明其是否確已所在不明，即認陳明貴之警詢筆錄無證據能力，檢察官移送併辦之此部分事實不能證明犯罪，無從併予審理（原判決第九、四六頁），同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由參之四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 九 日 v