最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖于清律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年六月二十八日第二審更審判決（九十六年度上重
更㈡字第二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年
度偵緝字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、刑法第五十七條各款所列科刑輕重應行注意之事項，除屬構成犯罪事實之要素或法定加重減輕之事由者，應符合嚴格證明之要求外，固以經自由證明為已足。然所謂自由證明者，僅其所憑之證據，其證據能力及調查程序不予嚴格限制而已，其關於此等科刑審酌裁量事項之認定，仍應與卷存之證據相符，始合乎證據法則。依原判決認定之事實，上訴人之胞兄郭子俊（另案審理中）與台灣販毒集團掛勾，商議由該販毒集團出資，由郭子俊負責自國外進口，郭子俊再與上訴人謀議在外國購買第一級毒品海洛因，並安排運輸及走私回台，計畫在進口貨物之貨櫃內夾藏海洛因，由越南將之運輸、私運進入台灣等情，並未認定上訴人與郭子俊二人就本件自越南運輸私運海洛因來台，可獲何不法利得。乃原判決於量處上訴人無期徒刑之理由內則謂上訴人正值壯年，為圖「不法利益」，竟鋌而走險，將危害國人身心健康之海洛因運輸來台等語，此與上開認定之事實已有不符，且此部分量刑理由之論述，其所憑之證據為何？是否存於卷內而可考見？未見說明，已難謂為適法。況原判決理由嗣又謂查無積極證據足認上訴人因本件運輸第一級毒品而已取得任何利得，無從依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收等語，復與上開量刑理由之論敘不相一致，而有判決理由前後矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係以證人施桂寶於警詢及另證人呂
金剛、王朝宗、周美英、劉美嬌偵查中之陳述，資為認定上訴人確有本件運輸毒品犯行論據之一。而依其判決理由就上開證人警詢、偵查中之供證，以括弧註明其出處，即九十二年度偵字第一八００號影印偵查卷第四、五、十五、二十三至二十五頁調查筆錄，乃關於施桂寶、王朝宗、呂金剛於法務部調查局台北市調查處所為供述。此依上開修正刑事訴訟法規定，係屬審判外陳述，原則上並無證據能力。原判決並未說明該三證人之審判外陳述如何符合上開傳聞證據之例外情形，乃遽採為科刑判決之論據，已屬採證違法，且有判決理由不備之違誤。㈢、原判決於理由內係以證人陳鍵樹雖於原審第一次更審審理時，到庭證稱上訴人曾向伊提起到越南作廢五金買賣生意。上訴人係於八十九年到九十三年間，在電話中向伊詢問，有無意願與其一起作廢五金買賣等語，然對此上訴人先於偵查中供稱因伊朋友於「九十一年間」告訴伊說從日本出口汽、機車舊零件到智利，作得還不錯，嗣於原審第一次更審審理時則稱「九十年左右」在電話中告知陳鍵樹出國開發業務之事，伊是告訴陳某說伊朋友從日本以中古汽、機車零件等廢五金賣到智利去，蠻賺錢的云云，前後供述已有不符。況陳鍵樹就時隔三年，且自己無心投資、談論「不久」之事項，仍能於原審作證時清楚記憶上訴人在何時、地聯絡及其聯絡內容，顯然悖於常情，因而將上訴人之辯詞及陳鍵樹有利之供證，概予摒棄不採（見原判決第八頁）。是原判決一則以陳鍵樹就時隔三年之事，猶能記憶清晰為由，乃認所供顯違常情，不足採信，一則又以上訴人就三年多前之事，先稱係「九十一年間」，再稱係「九十年左右」，此關於年度之差異，乃認所供先後不符，而不予採信，此項證據取捨之論斷，未免前後矛盾，亦非適法。㈣、原判決事實認定上訴人之胞兄郭子俊與台灣「販毒集團」掛勾，商議由該販毒集團出資，由郭子俊負責自國外進口海洛因，郭子俊再與上訴人謀議在外國購買海洛因，將之夾藏於進口貨物之貨櫃內，私運來台等情，理由內並說明共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，上訴人與郭子俊、郭子俊與未經起訴之在台「販毒集團」成員等成年人，就運輸海洛因及私運管制物品進口犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯，嗣於審酌量刑時復謂上訴人為圖不法利益，鋌而走險將海洛因運輸來台等語。則上訴人、郭子俊二人與台灣之「販毒集團」既有運輸、私運海洛因來台犯意聯絡、行為分擔，是否主觀上對於該販毒集團將海洛因走私運輸來台之目的意在「販賣營利」意圖有所認識，而與之有共同犯意聯絡？如是，則渠等一經販入海洛因，所為販賣毒品既遂罪即已成立，此部分且為起訴效力所及，自不能置為不論。原審對此未詳加審認，不無已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所
指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日 Ｅ