最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二八六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉涵德律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十六年七月十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二
八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第
二一八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定，上訴人甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑二年二月、五月確定，於民國八十六年六月二日接續執行完畢。其明知邱○崑（業經判處罪刑確定）、與綽號「小胖」及不詳姓名之成年男子組成詐騙集團，在媒體分類廣告上，刊登徵男伴遊兼職廣告，以可賺取豐厚收入為餌，騙取應徵之男子交付自用小客車、金錢及證件等為質，猶加入該集團，並自八十七年八月十二日起至同年九月十一日止，與邱○崑、「小胖」及不詳姓名成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以附表編號二至四、六至九所示之方式，騙取應徵者黃○志、李○農、陳○秋、蔡○忠、吳○廷、謝○宏、王○翰等人交付自用小客車、行動電話、現金、身分證、駕駛執照、行車執照等物，推由綽號「小胖」及不詳姓名成年男子將贓車典當，所得贓款由綽號「小胖」分得一半，其餘則由邱○崑與上訴人平分，而以之為常業，賴以為生。復與邱○崑、「小胖」及不詳姓名成年男子共同基於行使變造國民身分證、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十七年九月二日晚上十一時許，推由綽號「小胖」在不詳地點，將所詐得附表編號四之蔡○忠身分證，換貼「小胖」之相片於其上，繼由「小胖」偽冒蔡○忠名義，持該偽造身分證前往高雄市○○區○○路○○○號「○○當舖」行使，並於「○○當舖」之「典當紀錄簿」上偽簽蔡○忠之署押二枚，偽造蔡○忠名義之典當紀錄，進而行使交付予「○○當舖」，將渠等所騙得之贓車典當予不知情之劉○宗，並分二次取得新台幣（下同）十萬元及六萬元，足以生損害於蔡○忠及劉○宗。再於八十七年九月十一日下午三時許，承前開概括犯意，由「小胖」將渠等前所騙得之黃○志身分證，在不詳地點，換貼不詳姓名成年男子之相片於其上，續由「小胖」與不詳姓名成年男子偽冒黃○志名義，持該變造之身分證，前往高雄市○○區○○街○○○巷「○○當舖」行使，並在「○○當舖」所提供之「汽車動產留置質借押借款契約書」上偽造黃○志之署押二枚、指印二枚，在「○○當舖當票存根聯」上偽造黃○志署押一枚，而偽造黃○志名
義之典當契約、當票等私文書後，行使交付予「○○當舖」，將騙得之贓車以八萬元典當予連○吉，足以生損害於黃○志及連○吉等人，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於常業詐欺、搶奪及定執行刑部分之判決，改判依修正前牽連犯關係從一重論處上訴人共同常業詐欺（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠依刑法第二百十九條規定應予沒收之署押，以經偽造者為限，如非屬偽造之署押，自不在沒收之列。卷附○○當舖黃○志名義之「汽車動產留置質借押借款契約書」影本上，固有黃○志之簽名、指印各二枚，然稽諸上開契約書，其中一枚簽名、一枚指印，似係黃○志本人於經警提示辨認時所簽捺，此觀其上載有「該借款人、身分證統一編號、住址、電話，都不是我本人簽名、捺印。黃○志（簽名、捺印）」等字可資佐憑（見第一審訴緝字第一○二號卷第二三七頁）。如若無訛，原判決將該黃○志本人簽名、捺印之署押，併予認定係屬偽造而宣告沒收，即有認定事實與卷證資料不符及適用法則不當之違法。又「當票存根聯」影本上之指印計有四枚，扣除其中黃○志本人辨認時親捺之一枚外，似計有三枚係屬偽造（見前揭第一審訴緝卷第二三九頁），原判決僅認定偽造黃○志當舖存根聯之署押（簽名）一枚，並祇沒收偽造之署押（簽名）一枚，對於上開指印三枚是否出於偽造？應否宣告沒收？疏未論敘，亦有未洽。㈡原判決事實認定，本件由綽號「小胖」者，在○○當舖之「典當紀錄簿」上偽造蔡○忠之署押二枚，以偽造典當紀錄，持交該當舖；並由綽號「小胖」與另一不詳姓名者，在○○當舖之「當票存根聯」上偽造黃○志之署押一枚，以偽造當票，持交該當舖，成立行使偽造私文書罪（見原判決第二頁第十七行起至第三頁第十四行）等情。原判決所指之「典當紀錄簿」、「當票存根聯」，其影本已經附卷（見前揭第一審訴緝卷第二四○頁、第二三九頁），該「典當紀錄簿」、「當票存根聯」究係當舖人員於收當時，自行記載典當者姓名供備查所製作之文書？抑或綽號「小胖」及另一不詳姓名者，在上開文件上偽造之私文書？因攸關上訴人應否共負偽造、行使偽造私文書責任，本院前二次發回意旨業已指出應予查明；乃更二審時並未予調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，其瑕疵仍然存在。㈢修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，係指行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上並有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可以獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。至如行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，且客觀上該行為係於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，為包括之一罪。原判決雖認上訴人與同有犯意聯絡之邱○崑、綽號「小胖」及不詳姓名之成年男子，推由「小胖」偽冒蔡○忠名義，二次在○○當舖以行使偽造私文書之方式典當詐得之贓車，並各取得十萬元及六萬元之犯行，為連續犯。惟據原判決認定之事實，僅記載「小胖」係於八十七年九月二日晚上十一時許，至○○當舖二次以行使偽造私文書之方式，遂行典當贓物之行為。然就「小胖」當晚在同一地點，先後二次偽造蔡○忠名義之私文書並持以行使之行為間隔為何？是否於密切接近之時、地所為？並未明白認定。致其於同一晚上先後二次於同一地點向同一當舖人員劉○宗行使偽造私文書之行為，究係基於單一犯意之數個階段之接續行為？抑或基於概括犯意所為數個獨立之犯罪行為而屬連續犯？尚不明確，本院自無從為適用法律當否之判斷，同有未合。㈣原判決事實認定上訴人與邱○崑、綽號「小胖」，及不詳姓名之成年男子共同基於常業詐欺、行使偽造私文書、變造國民身分證之犯意聯絡，假藉徵用男伴遊之名，向黃○志、李○農等人詐取自用小客車等物，並將所詐得之贓車，以行使偽造私文書之方式，典當得款朋分，為共同正犯，理由亦為相同之載述（見原判決第二頁事實欄第一段、第十六頁理由欄第三段）。但該綽號「小胖」者之年齡究為若干，是否為兒童或少年，攸關本件應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，殊屬疏誤。㈤上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日公布修正，並自九十五年七月一日施行。其中刑法第三十三條第五款關於罰金最低額已自「銀元一元（即新台幣三元）以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。原審論處上訴人常業詐欺罪刑，然就法定刑併科罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，有欠允當。又原判決理由欄載敘上訴人為連續犯、累犯，依法應遞予加重其刑。然罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。此部分應如何適用法律，原判決未予置論，嫌屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由丙所示之詐欺、竊盜及搶奪部分），基於審判不可分原則，併予發回；又原不得上訴於第三審之行使變造特種文書部分，原判決認為與常業詐欺、行使偽造私文書有修正前牽連犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 八 日
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