最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一四九號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四七五
五、五五二六、六九五六、七二六一、七八七六、一一０八三、
第一五七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同以犯詐欺罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑四年）。檢察官之上訴意旨略以：㈠、原判決審酌量刑輕重標準為：「被告甲○○前已有二次偽造文書犯行，並經法院判刑確定，此有被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於通緝中，復再犯本案，足見其惡性非輕，及其與林伯虎分工情形，且詐騙之廠商多達三十家，詐得財物價值更高達新台幣（下同）六千四百五十萬零六千一百十五元，嚴重破壞社會經濟秩序，且犯後仍否認詐欺犯行，難認有何悔意等一切情狀」，除大多與第一審判決相同外，復以「被告前已有二次偽造文書犯行，並經法院判刑確定，犯後仍否認詐欺犯行」等情，則被告犯後態度更為不佳，原判決竟撤銷第一審量處有期徒刑五年之判決，改判為四年，量刑比例失衡，有判決適用法則不當之違法，復未說明量刑較第一審為輕之理由，自有判決不載理由之違法。㈡、本件共犯林伯虎證稱：大概倒了廠商七、八千萬，而內政部警政署刑事警察局刑事案件移送被告以虛設行號詐騙廠商高達一百四十六家，被害金額高達億元以上。原判決謂其附表四所載被害廠家一百十七家，無何被害人之指訴，是否受害，已屬不明等語。惟該等廠商，於內政部警政署之移送卷內有廠家地址，為發現真實及維護公平正義，可依職權傳訊查明，或向被告虛設行號所使用之大安商業銀行桃園分行帳號：000000000000號，台灣中小企業銀行北桃園分行帳號：00000000000 號查明退票金額。原審未為調查，有調查職責未盡之違法等語
。上訴人即被告（下稱被告）甲○○之上訴意旨略以：原判決以被告生意失敗顯無資力，認被告有詐欺故意，詐騙總金額約六千四百五十餘萬元，且被告所辯遺留大陸工廠之原物料、設備等，價值超過五千萬元云云，係飾卸之詞與事實不符，不予採取。然證人即神鋒塑膠股份有限公司副總經理莊新南在審理中證述上情屬實，其證詞復無程序上瑕疵，應有證據能力，且對認定事實有其必要性。原審未予調查，遽認被告否認詐欺犯行，難認有何悔意，顯有疏失等語。
惟查：原判決依憑被告自承有與林伯虎（由原法院另案審理）共同變造「張柱」之國民身分證，並以「張柱」名義簽約租屋、設立金值實業有限公司（下稱金值公司）、申請支票等語；又於警訊中自承：「有假張柱之名詐騙廠商貨物及由林伯虎負責台灣業務、訂銷貨及與廠商連繫，其負責大陸廠，並在台灣、大陸二岸訂購貨物，其除領月薪六萬元外，並可分得30％之利潤」之供詞，證人張柱、林伯虎、莊新南、林佑蒼、蔡炎輝、陳秀琴、陳金生、羅語榆（原名羅竟嫚）、鍾滿妹之證詞，如原判決附表一所示之被害人指訴及如該附表所列被害廠商出貨交易資料，張柱經變造之國民身分證影本，華歌爾公司之租賃契約書，如原判決附表三編號一、二、四至八、十八至二一所示偽造「張柱」名義之私文書影本及如同附表編號二二至五０之金值公司訂購單影本，如原判決附表二金值公司簽發之金值公司支票暨退票理由單，台灣中小企業銀行北桃園分行檢送之支票存款對帳單一件、台新國際商業銀行檢送之大安商業銀行支票存款對帳單一件等證據資料，認定被告有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告否認詐欺犯罪，辯稱：伊在大陸地區負責金值公司及金程電線廠之生產，與廠商均以現金交易，金值公司之支票及「張柱」印鑑，則係由林伯虎保管簽發，公司由林伯虎操作，其對詐欺跳票一節，均不知情，嗣於民國八十八年十月初，伊經公司業務助理張玉蘭電話通知林伯虎已攜相關帳冊棄逃，要伊返台處理，方知遭陷害。伊返台時，遺留大陸之工廠設備、原料等，價值遠超過五千萬元，既未變賣據為己有，顯見並無詐騙之意圖云云，認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又原判決已綜合調查證據之結果，就被告辯稱大陸廠房尚有價值五千多萬之物料及設備並未變賣，伊無詐欺犯行等語，說明不足採取之理
由，核與卷內資料相符，判決並無違誤。且依卷內資料，證人莊新南在審理中並無有關被告在中國大陸尚有原物料價值五千多萬元，被告並無詐欺意圖之證詞（見訴字卷㈠第五四頁至第五五頁）；被告上訴意旨，置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，未憑卷證資料，徒憑己意，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其斟酌被告前已有二次偽造文書犯行，並經法院判刑確定，其於通緝中，復再犯本案，足見其惡性非輕，及其與林伯虎分工情形，且詐騙之廠商多達三十家，詐得財物價值更高達六千四百五十萬零六千一百十五元，嚴重破壞社會經濟秩序，且犯後仍否認詐欺犯行，難認有何悔意等一切情狀等語（見原判決正本第十四頁）；顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且參酌被告與共犯林伯虎分工之情形，亦即被告參與本件犯行之罪責程度，而量處與罪責程度相稱之刑度，既未逾法定刑範圍，自無違背罪刑相當原則或不依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準審酌之違法。又依第一審判決量刑理由記載：「審酌被告於另案通緝期間又再犯本案，足見其惡性非輕，且詐騙之廠商多達三十家，詐得財物價值更高達六千四百五十萬零六千一百十五元，嚴重破壞社會經濟秩序，及其犯罪後僅坦承部分偽造文書之犯行，難認有何悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆」等語（見第一審判決正本第十二頁至第十三頁）；則原判決量刑之理由與第一審判決並不全然相同，且原判決與第一審判決量刑亦均參酌被告犯後態度，難認有何悔意之情狀，檢察官上訴意旨指摘原判決敘明量刑之理由，較第一審為重，而竟量處較輕之刑，即有誤會。檢察官上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。依卷內資料，檢察官起訴對原判決附表四所列之被害事實部分，除內政部警政署刑事警察局移送書之被害人附表外，並未提出任何證據資料，且本件歷審審理時，檢察官經法官訊問有無證據請求調查時，均稱：無（見訴字卷㈠第十四頁、第二０七頁、上訴字卷第一二七頁、第一六二頁、第二二九頁）；檢察官既未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對
於卷內訴訟資料，復已剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，並就原判決附表四部分敘明不另為無罪諭知之理由，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨㈡執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴，均為違背法律上程式，予以駁回。又本件檢察官之上訴書及被告之上訴狀，均未聲明僅對原判決關於常業詐欺部分提起上訴，應視為對原判決之其他部分亦提起上訴。原判決認被告另牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十四條之罪部分，經核上開罪名，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連關係之常業詐欺重罪部分之上訴，既不合法，應從程序上予以駁回，自無從就有牽連關係之輕罪部分併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 八 日 Ｑ
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