最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李明益律師
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十六年七月二十四日第二審更審判決（九十五年度上更
㈡字第三三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年
度偵字第一八六八一、一八八七一、二一一四八、二四五九二號
，八十五年度偵字第一七五四、二二八八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
偽造有價證券及行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、警詢或偵查中之筆錄，雖作成於刑事訴訟法修正公布施行前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認同案被告顏朝旺、楊順利、吳家山及證人謝月雲、高銘臣、鄭志麟、莊啟坤、林金源、高志鴻、羅鳳嬌、曾連宗等人先後於法務部調查局（下稱調查局）高雄市調查處（下稱高雄市調處）、北機組及偵查中陳述均係上述修法前之陳述，其供述證據之證據能力不受新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三等規定之影響云云，並採為判決之基礎，顯有適用法則不當之違法。㈡、共同被告顏朝旺前後供述不符，且有矛盾之處，其之所以供稱上訴人涉案，無非依吳家山之指使，將責任推卸於出國在外之上訴人，非上訴人確有參與，既是推卸之詞，顯與案情不相符合，自難採為不利上訴人之推論，乃原判決竟採信其不利上訴人部分之陳述，亦屬違法。㈢、楊順利於第一審及原審供證；伊不認識上訴人，伊參與本案係因在香港之梁廣華之故，則上訴人如確係負責香港方面之人士，則與梁廣華直接接觸之楊順利，焉有不認識上訴人之理，足證楊順利於調查局所為不利上訴人之供述，顯非實在。又楊順利於高雄市調處不利上訴人之調查筆錄與其他各次筆錄內容迥異，
其初次供述應係受高雄市調處人員先入為主之誘導，其所稱與梁廣華接觸時間，核對梁氏入出境紀錄，均非相符，依該入出境紀錄，梁某僅於民國八十三年九月一日至九月五日，八十四年九月七日至九月九日曾入境台灣，不可能如楊順利所說於八十四年五月或六月間雙方認識，更不可能於八十四年九月六日晚上同往吳家山住處附近，足見楊順利不利上訴人之供述與事實不符，難為認定上訴人犯罪之證據。㈣、原判決採信八十四年間在高雄航空警察局服務之證人武淑賢所稱，八十四年間僅憑身分證影本即可辦理護照，故持假護照入出境者很多，且不容易被查獲等語之陳述，惟原審未向高雄航空警察局函詢此事，已有調查未盡之違法。又梁廣華持有數本護照可能係有多國國籍所致，原判決依此認梁廣華曾持有假護照入境云云，亦有未當。㈤、楊順利於八十五年一月十五日高雄市調處詢問時陳稱：本案犯案過程中，梁廣華只把伊當工人看待，重要討論、聯絡均要求伊迴避等語，則其能否知悉詳細案情、何人涉案，自非無疑，是否受不當威脅利誘，尤啟人疑竇，原判決遽以其供述為不利上訴人之認定，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法。㈥、吳家山於八十八年十月七日原審法院前案訊問時供明，其與上訴人為之前軍中同事，然上訴人未參與本案等語；陳連生於原審法院另案於八十九年八月四日、九十年五月十六日兩次訊問時，堅稱不認識上訴人等語，既不相識，遑論共同犯罪，足證顏朝旺所稱卸責於上訴人之說詞堪予採信，楊順利不利上訴人之指述確與事實不符。㈦、證人陳連生、吳家山、楊順利、顏朝旺於第一審及第二審審理中，均曾證稱上訴人未曾參與本案犯行，詎原判決竟不採此有利上訴人之證詞，而以無證據能力之彼等及證人謝月雲、高銘臣、鄭志麟、莊啟坤、林金源、高志鴻、羅鳳嬌、曾連宗等人於高雄市調處、北機組及偵查中之供述，認定上訴人犯罪，自有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違法。㈧、原判決事實欄記載顏朝旺分得新台幣（下同）一千二百萬元贓款等情。惟原判決理由欄又引用顏朝旺於八十四年十一月七日在高雄市調處詢問時所稱：「……，我曾在台北看到吳家山當場向甲○○爭取有關我參與本案的分配報酬額，希望由原五百萬元提高為一千萬元。」等語，足見顏朝旺所述之金額與實際所取得之金額不符，其所述有瑕疵，原審就此未予查明真相，有調查未盡之違法。㈨、原判決採用顏朝旺於八十四年十月四日在調查局北機組詢問時所稱：伊與胡某因經常往「烘爐地」爬山而認識，胡某前往時多係騎腳踏車，有一次與胡某同行年約三十歲女子也騎腳踏車載七、八歲男孩一起去等語為論罪之依據。惟該「烘爐地」之坡度陡峭，不可能騎腳踏車去爬山，更不可能後載小孩前去爬山。參以顏朝旺於第一審及原審審理中均稱不認識上訴人，足見其在調查局及偵查中不利上訴人
之陳述純屬虛構，有違常情，原判決竟予採信，即屬違法。㈩、共同被告顏朝旺、楊順利、吳家山於調查局及偵查中之陳述，既存有瑕疵，復無其他積極證據足以證明與事實相符，自無足採，原判決竟予採信，顯違證據法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載共同意圖供行使之用，與共犯吳家山，梁廣華、顏朝旺、蔡志忠、楊順利、陳連生及其他四名不詳姓名成年男子，共同偽造原判決附表壹所示六張華南商業銀行高雄分行名義簽發、付款銀行為台灣銀行高雄分行（俗稱台支支票）、面額共三億元之支票之犯行，係依憑證人即共犯顏朝旺自八十四年十月十九日起，於高雄市調處、北機組及偵查中之供述，證人即共犯楊順利於八十五年一月十五日於高雄市調處之供述，顏朝旺於第一審法院八十五年度訴字第三二四號八十五年二月二十八日審理時之陳述，證人即共犯吳家山於八十五年一月十九日偵查中之陳述，及證人謝月雲、高銘臣、鄭志麟、莊啟坤、林金源、高志鴻、羅鳳嬌、曾連宗等人之證詞，以及偽造之上開台支支票彩色複印本、調查局鑑定系爭偽造支票之鑑定通知、鑑定分析表、偽造之「魯德海」、「李其峰」、「乙○○」、「鄭永村」等銀行帳戶資料開戶申請書、印鑑卡、取款憑條、銀行領款監視錄影帶翻拍照片、贓款、金錶及犯案用車輛等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯刑法第二百零一條第一項偽造有價證券及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定從一重之偽造有價證券（累犯）罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明：㈠、顏朝旺於八十四年十月十九日之前，於北機組多次詢問時所為關於作案過程之供述情節，其中提及之「胡姓」男子，「甲○○」或「阿樂」之人，實係指吳家山。㈡、楊順利於八十五年一月十五日、八十四年十一月二日就如何於八十四年九月六日晚與吳家山、上訴人、梁廣華等人共進宵夜等情，已證述甚詳，故楊順利於第一審八十八年一月十三日審理中改稱不認識上訴人，未曾與上訴人一起吃宵夜云云，不足採信。㈢、楊順利於原審法院前審九十五年六月八日審理中已證述，在八十四年間曾在旅社看過梁廣華持有數本護照等語，參以楊順利迭次陳述，足徵共犯梁廣華有時持其他護照進入台灣地區，在本案犯罪時間確在國內，梁廣華持有我國護照之入出境紀錄資料，不足以證明楊順利所述八十四年九月六日晚已在台灣等情，與事實不符。㈣、顏朝旺於八十四年九月二十七日及十月四日在北機組所稱，其於八十四年九月四日
上午九時與「甲○○」在高雄市高第飯店會合云云，惟此部分之供述為不足採，當時與顏朝旺會合者係吳家山。㈤、顏朝旺於原審雖稱上訴人未參與本案之犯罪，伊之前係依吳家山之指示，將吳家山之角色改為上訴人，把刑責推給上訴人云云，惟顏朝旺於調查局及偵查中除指證上訴人為共犯外，並指吳家山亦為主謀，且其所指上訴人涉案情節之前後供述大致相符，是其在原審翻異之詞，乃意圖迴護上訴人，尚難採信。吳家山於原審審理中附和顏朝旺之詞，所稱上訴人未參與本案云云，與上開事證不符，亦不足取。㈥、九十二年一月十四日修正，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬各級法院之案件，其施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三有明文規定。故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案係於八十五年一月二十三日起訴，於九十年六月二十九日經第一審判決，九十年十一月七日原審法院為九十年度上訴字第一二０一號判決，本件證人謝月雲、高銘臣、鄭志麟、莊啟坤、林金源、高志鴻、羅鳳嬌、曾連宗等人先後於高雄市調處、北機組及偵查中之陳述，業於刑事訴訟法修正條文施行前之九十年六月十三日，經第一審法院依刑事訴訟法第一百六十五條第一項及當時有效之修正前同法第一百七十三條第一項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問上訴人之意見，以踐行調查證據程序，故上開供述之證據能力不受新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三等規定之影響。原審審理中，上訴人及其辯護人僅表示欲對同案被告吳家山、楊順利、顏朝旺進行詰問程序，原審已傳喚吳家山等三名共犯以證人身分陳述並進行交互詰問程序，已給予上訴人充分之防禦權；對於上開其他證人之上開陳述，上訴人及其辯護人均表示無意見，未爭執其證據能力，故上開於調查局及偵查中之陳述均具有證據能力。上開論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查證人楊順利已證述曾目睹梁廣華持有數本護照，而台灣與香港間搭飛機往返方便，於同一日持不同護照往返亦有可能，故尚難僅憑以梁廣華名義之入出境紀錄，認定梁廣華於八十四年九月六日晚在台灣，不可能於翌日（七日）又再自香港入境。至於梁廣華持有之數本護照有可能係不同國家所發，亦可能有假護照，故捨棄原判決所採證人武淑賢所稱，八十四年間僅憑身分證影本即可辦理護照，持假護照入境者甚多之供述，及原判決認定梁廣華係持假護照入境之理由，於判決本旨不生影響，尚難執此指摘原判決違法。共犯吳家山之前向上訴人爭取顏朝旺參與犯罪應分得贓款數額（由五百萬元提高為一千萬元），與事後顏朝旺分得贓款數額非必定相同，尚難以顏朝旺係分得
一千二百萬元之事實，認定顏朝旺所稱吳家山曾為伊向上訴人爭取分配之贓款提高為一千萬元等語，為不可取，上訴意旨執此謂顏朝旺不利上訴人之陳述均不可採云云，自非合法之上訴理由。原判決理由欄貳、、㈡、已說明顏朝旺於八十四年十月四日在北機組所稱與「胡某」（指上訴人）在「烘爐地」一起爬山等情之供述，為不足採之理由，上訴意旨謂原判決採信該陳述，認定上訴人犯罪云云，尚有誤會。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
行使特種文書及詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書及第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第一項之詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前開所犯偽造有價證券及行使偽造私文書罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但偽造有價證券及行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 九 日 ｖ