最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二四二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十六年度上
訴字第一二０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年
度偵字第六二四六號、九十六年度偵字第四一七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決引用第一審判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，竟各基於販賣海洛因、安非他命以營利之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（未扣案），作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因或安非他命之人撥打上開行動電話與其聯絡，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由上訴人依約交付與販毒對象之方式，於第一審判決附表一所示之時間、地點，連續多次販賣海洛因與陳安龍、李繼政、黃忠政、何貴欽、陳毅鵬、王文治、林世弘、洪聖明、吳金鴻、張繼強、陳韋誠、蔣雲妹及李祥忠等人；另於第一審判決附表二所示之時間、地點販賣安非他命與陳安龍、黃忠政、陳毅鵬、王文治及陳韋誠等人施用（詳細時間、地點、交易對象、次數、金額詳如第一審附表所示）。嗣經警於民國九十五年十二月七日十五時許，在花蓮縣花蓮市○○路○段四二０號循線查獲上情，並當場搜索扣得第一級毒品海洛因五包（淨重共約三三點０九公克）、第二級毒品安非他命四包（毛重共約三五點一八公克）、安非他命吸食器一組、吸管三支、分裝袋一批、電子秤一台及行動電話三支（內含ＳＩＭ卡0000000000、0000000000、0000000000等三張）等情。因認第一審法院論處上訴人連續販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年四月，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按（一）毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，均以行為人主觀上具有營利之意圖，為其犯罪構成要件之一。有罪之判決書，自應將被告主觀上具有營利意圖之犯罪構成要件事實，於事實欄內詳加認定記載，並於理由內說明其憑以認定之依據及理由，始為適法。原判決引用第一審判決事實、證據及理由之記載，惟第一審判決事實欄雖記載上訴人各基於營利之概括犯意而販賣第一級及第二級毒品等情，但理由欄並未記載認定上訴人有營利情事所憑之證據與理由，自有判決理由
欠備之違法。（二）原判決援引第一審判決採用台灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書及通信監察譯文，作為認定上訴人販賣第一、二級毒品罪之佐證。惟第一審判決並未說明該通信監察譯文表內所載其中何項具體通話內容，足以資為上述犯罪事實之佐證，理由亦欠完備。（三）販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金；毒品危害防制條例第四條第一項定有明文。原判決引用第一審判決認定上訴人犯販賣第一級毒品罪，並認上訴人為連續犯，復為累犯，應依行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯、第四十七條累犯規定，遞加其刑。第一審判決固已說明依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重；然就併科罰金部分，得否加重其刑，則未為任何說明，理由自有未備。（四）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；乃採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地；又上開規定係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。原判決引用第一審判決謂查扣之安非他命四包，毛重三五點一八公克為第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。惟依卷內記載，該物品之重量或記載為三五點一公克（花蓮分局花市警刑字第0956006731號偵查卷第一七０頁、偵字第六二四六號卷第二頁），或記載為三五點一八公克（偵字第六二四六號卷第七頁），且依卷內資料，該物品有無送鑑定是否確屬安非他命，仍非無疑。乃原審未送鑑定徹查明白，遽予推斷其為安非他命，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又該物品之外包裝四包連同第一級毒品海洛因之外包裝五包如可析離，既有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又第一審判決事實認定上訴人以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案），作為聯絡毒品交易之工具，如果屬實，則上訴人供犯罪所用之上開行動電話，雖未扣案，依法仍應為沒收之諭知。乃第一審判決竟未依前揭規定諭知沒收，似有不適用法則之違誤。原審未予糾正，遽行維持，同有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 九 日 Ｅ