最高法院民事判決 八十五年度台上字第二七一六號
上 訴 人 丙○○
甲 ○
黃桂雙
陳福田
陳福義
黃國勝
被 上訴 人 丁 ○
乙○○
陳儉能
共 同
訴訟代理人 青含國律師
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年二月二十三日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二二五號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人乙○○、丁○、陳儉能主張：坐落雲林縣東勢鄉○○段第八六一號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人陳志豐共有。上訴人丙○○、甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及Ｂ、Ｇ部分建築房屋及種植作物，為此依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求上訴人拆除房屋並除去作物後，將土地返還於伊及陳志豐。如認兩造間曾有基地使用借貸關係，則伊與陳志豐依民法第四百七十二條第一款規定終止契約，併依借用物返還請求權主張之等情。求為命上訴人將系爭土地，如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之建物拆除，並將附圖所示Ｂ、Ｇ部分之作物除去，將土地返還於伊與共有人陳志豐之判決（第一審就被上訴人請求上訴人甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝拆除附圖Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ房屋部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：系爭土地係兩造之祖先陳朝安之遺產，信託登記於對造丁○之翁公即陳儉能、乙○○之祖父陳走所有，伊係陳走之兄陳傳之繼承人，亦為共有人。伊使用系爭土地右半部，係基於共有權利及分管之法律關係，並經被上訴人之被繼承人陳振明同意，由伊負擔二分之一稅賦，伊非無權占有。又附圖Ｃ、Ｄ部分之房屋，係丙○○與陳振明合資共建而共有者，被上訴人係陳振明之繼承人，即不得請求拆除；Ａ、Ｅ、Ｆ部分，固係丙○○嗣後增建，惟建築伊始確獲得對造同意，借貸之目的尚未完畢，被上訴人請求拆除，亦非有理等語。資為抗辯。原審將第一審所命上訴人丙○○將如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分之土地上建物拆除，將土地交還，上訴人甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝自上開建物遷出，及上訴人將如附圖所示Ｂ、Ｇ部分之土地上作物除去，將土地交還之部分予以維持，駁回上
訴人該部分之上訴，無非以：系爭土地日據時期為嘉義廳布嶼堡同安厝庒五八五番地，後改為雲林縣東勢鄉○○○段第五八五號，八十三年一月十日重測再改為同鄉○○段第八六一號，現登記為被上訴人與陳志豐共有，其上如附圖所示Ｃ、Ｄ部分為兩間房間，Ａ、Ｅ、Ｆ部分為瓦頂平房，Ｂ、Ｇ部分種植作物，現由上訴人共同居住使用等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，並經第一審法院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖為憑，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以伊在附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ及Ｂ、Ｇ部分建屋、種植作物，均得陳振明及丁○之同意云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就系爭土地係有權占有，自應負舉證責任。經查，系爭土地自日據時期起，登記之名義人即為陳走，並非陳朝安，有日據時期之土地登記簿謄本為證，該土地顯非陳朝安之遺產。且系爭土地縱為陳朝安所有，惟究係何人間訂有信託契約，致使登記所有人與實際所有人不符，上訴人均無法舉證證明。況上訴人之被繼承人陳傳（即陳走之兄），於陳朝安死亡時，已入贅女家並未居住於家中，依台灣日據時期之繼承習慣，亦對陳朝安之遺產無繼承權。至上訴人於第一審辯稱，丙○○興建如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ房屋及上訴人在Ｂ、Ｇ部分種植作物，均獲得陳振明同意云云，惟陳振明於六十二年一月十九日死亡，上開Ａ、Ｅ、Ｆ及Ｂ、Ｇ部分，係在陳振明死後，才由上訴人占有使用，復為上訴人所不爭執，則所辯係經陳振明同意乙節，委無可採。嗣上訴人改稱係經丁○同意云云，並舉證人陳煩及許德芳為證，該二證人雖均證稱：蓋屋時沒有人阻止，且丁○有幫忙搬磚頭等語，但搬磚頭乙節為丁○所否認；沒有人阻止與同意亦無必然關係，證人之證詞，尚不足為上訴人有利之認定。而對一方使用其物保持沈默，也可能出於隱忍，尤其上訴人對系爭土地一直主張有共有權，而以所有人之意思使用之情形以觀，難謂保持沈默即係同意使用或成立使用借貸關係。是此部分，應認上訴人為無權占有。惟如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分建物（平房），上訴人自承係丙○○所建，為丙○○所有，其餘僅為家屬，則對上開建物有處分權者係丙○○，而非全體上訴人。茲上訴人甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝既亦居住於上開建物內，自亦同時占有系爭土地。而所謂遷讓，係指停止占有而言，所謂交還，係指將占有之土地交付所有人而言，前者之遷讓為後者交還之階段行為，則請求交還占有土地者，當然含有請求遷讓之意思，是被上訴人拆屋還地之聲明當然包括遷讓在內。故被上訴人請求上訴人甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝拆屋之請求雖無從准許，惟仍應判令彼等自如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分之房屋遷出。又附圖所示Ｂ、Ｇ部分之作物，上訴人既稱係共同栽種，則其自均有權除去該作物。從而，被上訴人請求上訴人丙○○將如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分之土地上建物拆除，及上訴人甲○、黃桂雙、陳福田、陳福義、黃國勝應自上開建物遷出；暨上訴人應將如附圖所示Ｂ、Ｇ部分之土地上作物除去，並均將土地交還被上訴人及陳志豐，即屬有據，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
經查，證人陳煩證稱：「丙○○蓋東邊廂房時，我有去幫忙，丁○也有幫忙搬磚瑰」等語（原審卷一一三頁反面、一一四頁正面）、證人許芳德證稱：「二十幾年前，丙○○要我幫他蓋伸手（廂房）及一間廁所，當時有一位儼仔，有時去看看，有時去幫忙」等語（原審卷一二六頁）。該二證人之證言，攸關上訴人所辯，是否有理由，何以僅因丁○之否認，即不足採信，原審並未說明其得此心證之理由，自欠允洽。若丁○確有幫忙丙○○興建上開房屋之舉動，且丙○○陳稱：丁○當時係乙○○、陳儉能
之法定代理人等語（原審卷一三四頁反面），則縱認丁○之舉動並非同意，惟既有幫忙之情事，於經過二十餘年後，被上訴人始主張丙○○上開房屋係無權占有於伊土地上，而行使所有權請求丙○○拆屋還地，其行使權利，是否有違誠信原則，不無再事推求之餘地。且上訴人丙○○是否應拆除附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分土地上之建物，攸關附圖Ｂ、Ｇ部分土地上之作物，全體上訴人應否除去，即應併予發回調查審認。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由（關於附圖所示Ｃ、Ｄ部分，原審廢棄第一審所為被上訴人勝訴之判決，改判駁回被上訴人該部分之訴。被上訴人對之提起上訴，本院另以裁定駁回）。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日