最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第二四八號
被 告 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 陳明義律師
被 告 丁○○
被 告
即 上訴 人 丙○○
右 一 人
選任辯護人 王添智律師
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月十二日終審判
決（八十五年度上重訴字第一○○七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四
年度偵字第三五五一、三五二二、四二五六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○連續販賣毒品及乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
其他上訴駁回。
理 由
壹、關於乙○○、甲○○、丁○○部分：
本件原判決認定被告乙○○、甲○○基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於民國八十三年九月二十六日，相偕至泰國，由甲○○介紹乙○○與蔡志勇（在泰國毒梟，一般人稱他為〞志勇〞）毒梟認識，甲○○、乙○○即與蔡志勇談妥購買毒品海洛因十件（每件十八台兩），總價額新台幣（下同）七百萬元之交易，並約明聯絡與交錢、交貨之方式。甲○○、乙○○於同年十月一日返台後，即由乙○○依約定聯絡之方式，每二、三天即打乙次電話給蔡志勇，查探毒品已否準備妥當，直至同年十月五、六日某日，乙○○於台南市電信局長途電話台打電話至泰國時，蔡志勇回覆已準備妥當，依約由甲○○辦理結匯七百萬元，於同年十月八日交由乙○○攜外匯單至泰國，甲○○則留在台灣準備接貨。先由蔡志勇在泰國檢視乙○○所攜帶之外匯單，確定貨款已準備妥當，再由蔡志勇通知甲○○在台灣某特定地點提貨，並於甲○○確定蔡志勇所交付者確係毒品海洛因無訛後，方通知乙○○將外匯單交由蔡志勇提領現金。惟乙○○至泰國後，適蔡志勇因債務問題被帶至泰國山區無法接洽，致販賣毒品未得逞。乙○○復於八十四年六月八日前往泰國接洽購買毒品事宜，並在泰國與楊元宗（在泰國之毒梟，另案審理）就每件毒品海洛因之買賣價格為八十萬元，聯絡妥當後，採同前之交易方式，由乙○○返台等候楊元宗答覆交易之件數。同年六月十日乙○○返台後，於同月十二日至十五日間某日，經綽號「游先生」之不詳姓名成年男子（以下簡稱「游先生」）通知後，在台南市電信局某長途電話亭與在泰國之楊元宗確定交易件數為六件，並約定於同月十五日以前，由乙○○方面派人帶外匯單至泰國。隨後乙○○即向甲○○稱毒品交易價格為五百萬元，甲○○、乙○○乃派知情而與之有犯意聯絡之被告丁○○於同年六月十八日至泰國，且放棄以外匯單交錢之方式，並向丁○○指示待台灣方面確定所取得之貨品為毒品海洛因無訛後，再由丁○○憑機票
核對身分至銀行提領現金；事成之後，丁○○可得酬勞二十至三十萬元。嗣因丁○○於同年六月十八日出境時，已逾約定時間，該批毒品已交付他人，無功而返，再次致販賣毒品未得逞。乙○○經多次往返泰國，認識在泰國華籍毒梟蔡志勇、劉順福（綽號「阿福」）、鄭學鑑（綽號「小胖」）、楊元宗及綽號「游先生」等之不詳姓名成年男子之後，承上開販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十四年六月八日至泰國與劉順福談有關與甲○○販入毒品事宜時，同月九日即乙○○返台之前一日，劉順福與楊元宗臨時通知乙○○在台灣已有一批毒品海洛因可供交易，乃由雙方以先交貨後付款之方式，談妥交易毒品海洛因事宜。乙○○於同月十日返台後，依楊元宗於泰國曼谷機場之指示，於同日下午七時許，前往台北市○○○路、錦洲街口某保齡球館前，與楊元宗方面指派之一不詳姓名之成年女子會合，取得保齡球館內置物箱鑰匙，並由乙○○隨即在上開保齡球館某置物箱內，取得一件半（即二十七台兩）毒品海洛因，經分裝後以每半台兩八萬六千元一次、八萬七千元二次之價格，自取得後迄同年七月二日以前，在同案被告丙○○位於台南市○區○○街住處前或附近五期重劃區內，先後售予丙○○各半台兩三次，餘則於同年六月間某日，在台南市五期重劃區建平公園內，以一百五十萬元售予綽號「陳董」之不詳姓名成年男子（以下簡稱「陳董」）。乙○○並與顏義峰（已判處罪刑確定）基於共同販賣毒品牟利之概括犯意聯絡，由乙○○為顏義峰購買至泰國之來回機票各一張及交付顏義峰旅費四萬元作為報酬，令顏義峰於同年六月十六日攜帶前開毒品貨款二萬七千美元（抵付貨款新台幣七十五萬元）至泰國欲交給楊元宗，楊元宗則通知劉順福至機場接機拿取該貨款。同年七月三日，乙○○偕顏義峰前往泰國與「游先生」接洽購買毒品事宜，於同年七月十日返台，並於同年七月十三日上午十時許，依「游先生」電話指示，至台北市希爾頓飯店前，向一名香港人陳志林取得毒品海洛因十五‧五台兩。得手後，於同月某日在台南市五期重劃區內某處以半台兩九萬元之價格，售賣半台兩予丙○○一次，餘則以一百十萬元於台南市五期重劃區內某處售予「陳董」。嗣由乙○○為顏義峰購買至泰國來回機票各一張，並交付顏義峰旅費二千美元作為酬勞，令顏義峰於八十四年七月十八日攜帶一萬七千美元至泰國，欲交給「游先生」作為上開十五‧五台兩海洛因之價款（另於同年月十四日交付陳志林一萬美元），「游先生」則通知劉順福至機場接機拿取該貨款。丁○○因經濟拮据，向乙○○表示願自泰國攜帶毒品返台，賺取傭金，經乙○○與楊元宗、劉順福談妥毒品交易條件後，以㩦帶一件毒品二十五萬元之代價，僱用丁○○於八十四年七月二十日前往泰國，由楊元宗安排，於同年七月二十八日將毒品海洛因分裝成六包（原約定交易毒品重七七○公克）交丁○○夾帶返台；經警監控得知，於同年七月二十八日晚上八時四十分許，在高雄小港機場海關檢查查獲丁○○，並扣得毒品海洛因六包（含包裝重七九七‧五二公克，淨重六八三‧六一公克，其純度百分之八○‧○七之純質淨重五四七‧三七公克），嗣於同日晚上十時三十分在台南市○○路○段二四九號查獲乙○○。乙○○到案後，經曉以大義，主動配合繼續查緝泰國之走私販毒組織，經多次與「游先生」、楊元宗連繫，楊元宗決定於同年八月十九日販賣十件毒品海洛因予乙○○，經警方籌款將價款八百五十萬元匯入指定之帳戶後，楊元宗將藏放毒品海洛因之地點及鑰匙三把，以航空郵件寄交「全洲航運公司」交付乙○○，經警於同年八月十九日下午一時三十分許，在桃園中正國際機場截獲上開信件、鑰匙，於同日下午三時許，在台北市○○○路○段七九○巷六十二弄七號
三樓一室，起獲圓柱型海洛因毒品二十五塊（淨重七一八九‧四○公克，包裝重二三九‧○九公克，純度百分之八三‧三一，純質淨重五九八九‧四九公克）等情。因而撤銷初審關於甲○○販賣毒品及乙○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處乙○○共同連續販賣毒品罪刑（無期徒刑）；甲○○共同連續販賣毒品未遂罪刑（無期徒刑）；丁○○共同販賣毒品未遂，與共同運輸毒品未遂，均累犯罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠科刑判決書所認定之事實，與理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決事實㈠認定被告乙○○以電話與泰國毒梟蔡志勇聯絡，查探毒品已否準備妥當，經蔡志勇回覆已準備妥當，依約由被告甲○○辦理結匯七百萬元，於八十三年十月八日交由乙○○攜外匯單至泰國，甲○○則留在台灣準備接貨等情。而理由㈦部分却說明被告甲○○是否至高雄盤谷銀行匯七百萬元至泰國，並無實據，……乙○○、甲○○所稱結匯七百萬元至泰國，顯非必真向高雄盤谷銀行結匯云云。其所認定之事實與理由並不適合，難謂無判決所載理由矛盾之違法。又上述之匯款七百萬元，……原判決事實既認定係乙○○、甲○○相偕至泰國向蔡志勇購買毒品海洛因十件（每件十八台兩）之總價款，於蔡志勇回覆毒品已準備妥當，而由甲○○辦理結匯，匯單交由乙○○攜至泰國，於甲○○確定蔡志勇所交者確係毒品海洛因無訛後，交給蔡志勇提領現金。則被告甲○○究有無因購買上開毒品海洛因而辦理結匯七百萬元，攸關彼二人是否成立此部分之犯罪，有調查審明之必要。原審以甲○○之辯護人聲請向高雄盤谷銀行函詢結匯七百萬元至泰國之經過，並無必要，亦難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡刑法第二十六條前段規定未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。同法第六十九條規定有二種以上之主刑者，加減時併加減之。原判決理由三說明被告甲○○、丁○○所犯共同販賣毒品未遂及丁○○所犯共同運輸毒品未遂部分，均已着手於犯罪行為之實施而不遂，均為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。然肅清煙毒條例第五條第一項規定販賣、運輸毒品，處死刑或無期徒刑。被告甲○○、丁○○所犯本條之罪，有兩種以上之主刑，依刑法第六十九條規定，應就法定之各主刑，按所減之標準，併予核減，再於減得之法定主刑即處斷刑範圍內，量處適度之刑，並非於法定各種主刑內任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不顧。原判決理由並未依刑法第六十九條及有關之規定予以減輕其刑，各量處甲○○、丁○○無期徒刑，自屬於法有違。㈢原判決未於事實欄明確記載私運毒品海洛因入境，何以亦屬犯罪行為，乃於理由內認定乙○○、丁○○所犯之事實欄之㈢犯行，係該當懲治走私條例第二條第三項第一項之罪責。復論敍運輸毒品罪與私運管制物品進口罪屬法條競合關係，却又從一重處斷，非僅判決理由失其依據，抑且適用法則欠洽。㈣肅清煙毒條例第十一條規定犯第五條第一項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。原判決理由說明被告乙○○供出毒品來源係向楊元宗購買，並因而查獲楊元宗販賣毒品，及破獲扣押圓柱型毒品海洛因二十五塊（淨重七一八九‧四○公克，包裝重二三九‧○九公克，純度百分之八三‧三一，純質淨重五九八九‧四九公克），依上開法條規定減輕其刑云云。但原判決亦未依上述㈡刑法上有關規定予以減輕其刑，自不得謂為適法。綜上說明本件此部分原判決之認定事實及適用法律均有未當，應認此部分原判決，應予撤銷發回，期臻翔實。又查肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院
或其分院為終審；其經高等法院或分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。是應依此項程序辦理者，被告乙○○、甲○○、丁○○等之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告等之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。再，甲○○被訴私運毒品海洛因入境部分，與前開科刑之部分，公訴意旨認有牽連犯之裁判上一罪關係，併予發回，合行指明。
貳、關於丙○○部分：
㈠、連續販賣毒品部分
本件原判決認定被告丙○○基於販賣毒品海洛因圖利之概括犯意，於八十四年六月十日以後至同年七月間某日，在其台南市○○街十一號四樓之一住處前或台南市五期重劃區內不特定地點等處，向乙○○購買海洛因四次，每次半台兩，價款分別為前三次其中一次為新台幣（下同）八萬六千元，另二次為八萬七千元，最後一次為九萬元。販入後於同年六月十日以後至同年七月間某日，分別以九萬元、十六萬元、十七萬元在其上開住處賣給曾耀興三次，每次半台兩，另在不詳時地賣給綽號「車俊」之不詳姓名成年男子（以下簡稱「車俊」）半台兩一次，得款九萬元等情。因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之科刑判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠原判決憑以認定被告丙○○犯罪之證據，其中所引據之法務部調查局000000000號檢驗通知書固載明由嘉義市警察局送驗之白粉係海洛因。然稽之卷內資料所示，該被查獲之白粉毛重三六‧五公克，係曾耀興於八十四年七月二十八日晚上二十二時許，在台南市五期重劃區○○路附近，向綽號「阿扁」之男子購買，價額十九萬元，已據曾耀興於警訊時供明在卷（見嘉義市警察局編號㈠卷第五十二頁背面），原判決憑以認定係曾耀興向被告購買而來，其所採之證據，與所認定之事實，並不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違背法令。㈡原判決事實認定被告另在不詳時、地賣給綽號「車俊」之不詳姓名成年男子半台兩毒品海洛因，得款九萬元等情。惟為被告所否認，原判決理由亦僅說明被告售予「車俊」毒品之價格無據可考，爰以其售予曾耀興三次中最低價格九萬元作為其售予「車俊」之價格認定，於被告較為有利云云（見原判決理由二、四）。並未於理由內詳細記載其認定事實所憑之證據，即遽予論處被告罪刑，不免速斷，亦不足以昭折服。綜上說明，本件此部分原判決之事實認定尚有未當，應予撤銷發回更審，期臻妥適。又查肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；其經高等法院或分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。是應依此項程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。㈡施用毒品部分：
按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條前段定有明文。本件上訴人丙○○施用毒品部分，係犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，既經原法院終審判決（判處有期徒刑三年二月），已告確定，自不得上訴於覆判審之本院，丙○○竟併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十七 日