最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五六五五號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月六日第二審
更審判決（八十五年度上重更㈠字第二十號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十四年度偵字第二二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年三月十四日下午五時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路八十一號富王小鋼珠店目覩被害人張江招提菜籃販賣香煙、檳榔及口香糖，竟覬覦張江招隨身財物，決意強劫其財物，向張江招誑稱伊在彰化縣員林鎮某地主持賭場，可介紹賭客向張江招購買檳榔，要張江招到彰化縣員林鎮○○路二一二巷口百姓公廟旁等候云云；張江招不疑有他，依約前往。上訴人即將之帶往彰化縣員林鎮○○里○○路二一二巷四十九號其兄鄭選住處，與張江招閒聊數句後，上訴人竟為強劫財物而萌生殺意，於是日下午六時許，偽稱要找人向張江招購買檳榔，而至屋外機車置物箱內，取出其所有之環狀塑膠繩一條，入屋後乘張江招不注意之際，由背後將該環狀塑膠繩套入張江招頸部用力緊勒；張江招隨即往前撲倒，上訴人繼續以繩纒繞其頸部，直至張江招不動時止。但因張江招雙眼不閉，猶如直視上訴人，上訴人害怕，又將張江招所穿外套拉起蓋住其頭部，再以塑膠繩緊勒纒繞數圈。其間，上訴人於張江招倒地後，兼以腳踢擊之，張江招終因被摀矇及絞勒窒息死亡，並因被踢擊及掙扎過程中造成後頭部鴨卵面大皮下出血、左大腿部掌大、卵面大之皮下出血、黑青傷五處、陰部皮下出血傷、兩眼眶下卵面大皮下出血；上訴人見張江招已死亡，遂劫取張江招所有之現金新臺幣（下同）一千七百二十元、金項鍊一條、香煙十餘包及檳榔約十七、八盒。旋為湮滅罪證，遂將張江招屍體頭部及上身裝入其所有之帆布袋內，下身則以其所有之雨衣包裹，並再纒繞以繩索，於是日下午七時許，趁夜色昏暗之際，以其所有之車號ＪＬＥ九八七號機車將屍體載往北方約二百公尺之員林大排水溝內丟棄，予以遺棄；並將張江招所遺留之菜籃一只、內褲一件、鞋子一雙、絲襪一條、帽子一頂、檳榔汁杯二條、口香糖十餘條丟棄在員林鎮八堡圳排水溝內，以湮滅證據。劫得之金項鍊則持往彰化縣員林鎮○○街二十二之一號金賀成銀樓賣與不知情之林智陽，得款現金五千七百二十元，再回到富王小鋼珠店繼續玩小鋼珠，將所劫得之金錢均花費淨盡。於翌（十五）日（原判決誤載為三月十四日）凌晨三時許，至彰化縣員林鎮○○路○段四二四號其兄鄭選任職之中連貨運有限公司，偽稱檳榔及香煙係伊拾得，而將劫得之檳榔約五、六粒及香煙三包贈與鄭選，再於同月十六日或十七日下午六時許，至彰化縣永靖鄉○○街九十巷十九號鄭選居所將劫得之香煙五包贈與鄭選；鄭選亦認識前揭上訴人贈與之香煙及檳榔係贓物，仍基於概括犯意於前揭時地連續予以收受（鄭選部分，經第一審法院判處罪刑確定）。所劫得之其餘香煙及檳榔則由上訴人自己吸食及吃掉而不存在。迄同月十九日下午四時許，案外人邱元在彰化縣員林鎮○○里○○路○段一巷排水溝內發現張江招屍體而報警偵辦，經警扣得上訴人所有供強劫殺人使用之塑膠繩一條及供遺棄屍體使用之帆布袋一只、雨衣一件。嗣查知帆布袋上書寫之兵籍號碼係上訴人所有，再至鄭選住處查獲張江招所有之大衛道
夫牌香煙三包、三五牌香煙二包，鄭選表示該批香煙係上訴人所贈與，並表示扣案雨衣係其住家使用，警員查悉上訴人犯本案後，於同月二十日下午七時三十分許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路九十巷十九號捕獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯從一重論上訴人以強劫而故意殺人，累犯罪刑（死刑），固非無見。惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。卷附勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書（見相驗卷第十四、十八、二十－二十六頁）、內政部警政署刑事警察局八十四年四月一日刑醫字第四六一一五號鑑驗書（見偵查卷第四十九、五十頁）、上訴人所具之陳情狀（見偵查卷第五十三－五十五頁）、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見偵查卷第六十三－六十六頁），暨證人徐玉林、張志財、張寶蓮、黃美秀、林車於第一審法院之證言（見一審卷第五十、九十九、一二一、一六九、一七○、一七八頁）及證人林智陽、張素卿於警訊之證述（見警卷第十二、十三、十六頁）與上訴人之兄鄭選於警訊之供述（見警卷第八、九頁），原審並未於審判期日向上訴人提示或宣讀，或告以要旨，踐行調查證據程序，有審判筆錄之記載可稽，原判決竟採為論罪科刑之依據，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡盜匪所得財物，如未費失而尚屬存在者，雖未扣押，仍應諭知發還被害人，此觀懲治盜匪條例第七條第一項之規定自明。而其是否費失而不存在，自應在事實欄明白認定，詳細記載，方足資為判斷其適用法令是否正當之準據。本件原判決理由雖載稱：「（上訴人）贈與鄭選之香煙、檳榔除扣案部分外餘已吸食無存，亦經鄭選於警訊時供明」等語（見原判決第五頁背面倒數第一、二行），以之作為該未扣押部分之香煙、檳榔不諭知發還之理由，然事實欄並未為此項記載，以致事實記載與理由說明兩不一致，使判決理由失所依據，亦屬可議。再，強劫而故意殺人之罪，係強劫與殺人二罪之結合犯。是就強劫之部分以言，行為人有無意圖為自己或第三人不法所有之犯罪意思，仍屬犯罪構成要件事實之一；原判決事實欄疏未為明確之記載，理由內亦未見作相當之論證，遽繩上訴人於該罪之責，併嫌未洽。又原判決第二頁正面第十三行所載「三月十四日」，似為「三月十五日」之誤（上訴人於三月十四日強劫張江招之財物，則「翌日」似應為三月十五日），併予指明。上訴意旨，雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 四 日