最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五四六八號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年一月十一日
第二審判決（八十四年度上訴字第四二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八
十四年度偵字第一一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件民國八十四年四月十四日案發當天，係被害人蔡金隆囑伊女林秀華邀伊至蔡宅，探望伊前妻黃金鳳，聞黃金鳳遭蔡金隆痛打，一時情急，將汽油四瓶置於機車後箱，預防不測。但未抵蔡宅，蔡金隆即手持約六尺長木棒，氣勢凶凶自其住處衝向伊，伊乃退至機車旁取出汽油瓶往地下投擲，一切都是為自衞。㈡蔡金隆、黃金鳳、林秀華在警訊中之證詞均屬偽證，原判決據以論處罪刑，純屬冤枉，請撤銷另為適法之判決等語。惟查，原判決依憑上訴人供認以空米酒瓶裝填汽油計四瓶，各塞以布條，在與蔡金隆爭吵後向其投擲二瓶爆炸起火等事實不諱，及被害人蔡金隆之指訴，證人黃金鳳、林秀華之供證，復有現場草圖、現場照片在卷及空米酒瓶二支、布條二條扣案可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。其着手於殺人行為之實施而未生死亡之結果，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕其刑二分之一。上訴人因不滿其前妻黃金鳳在離婚前即與蔡金隆有不正常往來，離婚後旋與蔡金隆同居，為報復致罹重典，犯罪情狀尚堪憫恕，再依刑法第五十九條規定酌減其刑二分之一。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月；空米酒瓶貳支、布條貳條均沒收，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人矢口否認有殺人犯意，辯稱：伊為機車加油方便，始以酒瓶裝汽油。案發當時，蔡金隆先向伊挑釁，再取角材攻擊，伊為防止蔡金隆攻擊，始點燃汽油瓶投向馬路中央，並非針對蔡金隆丟擲，汽油瓶在蔡某前五、六公尺著地爆炸起火，伊為自保，絕無殺害蔡金隆之犯意，為卸責之詞，不足採取。復以公訴意旨另稱：上訴人於八十四年四月八日，在花蓮縣花蓮市○○○○街四十二－一號附近，製造具有殺傷力之汽油彈四枚，預備作為放火燒燬蔡金隆住宅之用，因認上訴人另犯有刑法第一百七十三條第四項預備放火燒燬現供人使用之住宅，及槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第二項意圖供自己犯罪之用，未經許可製造彈藥罪嫌。但經調查證據之結果，認不能證明上訴人犯此二部分之罪，因公訴人認此等部分與前開科刑部分，有方法結果之牽連關係，而以裁判上一罪提起公訴，故就此等部分不另為無罪之諭知，在理由內詳予說明。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原判決論處上訴人殺人未遂罪刑，已詳述其憑據，核與證據法則尚無違背。上訴意旨，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。上訴人向蔡金隆投擲汽油瓶時，蔡金隆尚未對上訴人為攻擊行為，上訴人辯係自衞，不
足採取，原判決已說明其理由，難認有理由不備之違法，至蔡金隆、黃金鳳、林秀華在警訊中之供證，核與事實相符，原判決採為論罪之基礎，亦無違證據法則。上訴意旨，仍執陳詞，泛言指摘原判決不當，並未依據卷內資料具體指摘原判決究如何違背法令，其上訴顯違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十六 日