最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五四六二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴人 即
丁 ○○ 之
配偶即被告 己○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右 一 人
選任辯護人 黃哲東律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 許文彬律師
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十九日
第二審判決（八十五年度上訴字第一七七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署
八十四年度偵字第一一四七、一三七六、二一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丁○○（原名陳武雄）於民國七十九年間曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，於八十年二月十四日執行完畢，竟不知悔改，因其友蔡世清於八十三年九月間，向其借款新台幣（下同）一萬五千元未還，心生不滿，乃於八十四年四月九日十三時許，與其妻即被告己○○出於共同犯意聯絡，分別以電話找來上訴人即被告戊○○、被告乙○○、甲○○、丙○○，至彼等任職之福臨房屋仲介股份有限公司（下稱福臨公司），六人共謀前往基隆市○○路六十五號蔡世清經營之電動玩具店內，毆打蔡世清並索討債務，謀議既定，於同日十三時三十一分三十五秒，先由己○○打電話至蔡世清店內找蔡世清索債並確定蔡世清是否在店內，蔡世清接聽後，己○○即將電話交予丁○○，丁○○在電話中又與蔡世清起衝突，蔡世清於十三時三十四分八秒掛斷電話，丁○○於十三時三十四分三十三秒又打電話給蔡世清，雙方僅談話四秒即掛斷；丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○五人即依原定計劃驅車前往蔡世清店內，同日十三時五十分，到達電玩店，丁○○、戊○○二人進入店內大力敲打蔡世清房門，乙○○、甲○○、丙○○則在店門處守候，蔡世清在房間內穿好衣服即手持長約一百公分之角鐵一支出房與丁○○理論，但角鐵旋為丁○○、戊○○二人搶下，丟放牆邊，丁○○、戊○○、乙○○、甲○○即在店後方小客廳內徒手圍毆蔡世清，丙○○站在店門處把風，致蔡世清下頦部挫傷、右側頸部皮下瘀血、左側肘部挫傷、左膝蓋部挫傷；二分鐘後，彼等將蔡世清架至營業廳，丁○○對蔡世清稱：「你服不服氣﹖」，蔡世清答：「你帶那麼多人來，我怎麼會服氣﹖」丁○○與戊○○聞言，竟頓萌共同殺人犯意，由丁○
○在蔡世清之前方出言與蔡世清爭吵，戊○○則乘機在蔡世清之後方拾起丟在牆邊之角鐵，用力猛擊蔡世清頭部三下，致蔡世清左後腦枕部血腫三×三公分、右後腦挫傷、後腦枕骨呈長型凹陷骨折，當場不支倒地，丁○○、戊○○見狀，即與乙○○、甲○○、丙○○一同驅車逃離現場。蔡世清經送醫救治，延至八十四年四月十一日上午八時許，因右後腦挫傷、後腦枕骨呈長型凹陷骨折致顱內出血，不治死亡等情。因而維持第一審論處丁○○、戊○○共同殺人（丁○○為累犯），其餘四人共同傷害人之身體罪刑之判決，駁回檢察官及彼等在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠原判決理由說明上訴人丁○○於七十九年間，曾犯違反槍礮彈藥刀械管制條例罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，嗣依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑四月，於八十年二月十四日執行完畢，乃事實欄却認定上訴人丁○○所犯該罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，於八十年二月十四日執行完畢，不相適合，不無疏誤。㈡原判決認定戊○○當時在被害人蔡世清後方，拾起丟在牆邊角鐵，猛擊蔡世清頭部三下，致蔡世清左後腦枕部血腫三×三公分，右後腦挫傷，後腦枕骨呈長型凹陷骨折。然對法醫鄧偉光於第一審證稱：右後腦挫傷可能是其他碰撞造成等語（見一審卷一六三頁背面），何以不足採，未見說明，難謂無判決理由不備之違法。㈢原判決認定丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○共同傷害蔡世清，二分鐘後，將蔡世清架至營業廳，丁○○對蔡世清稱：「你服不服氣﹖」，蔡世清答：「你帶那麼多人來，我怎麼會服氣﹖」丁○○與戊○○聞言，頓萌共同殺人犯意，由丁○○在蔡世清之前方出言與蔡世清爭吵，戊○○則乘機在蔡世清之後方拾起丟在牆邊之角鐵，用力猛擊蔡世清頭部三下，致蔡世清左後腦枕部血腫三×三公分、右後腦挫傷、後腦枕骨呈長型凹陷骨折當場不支倒地，經送醫急救不治死亡，則丁○○、戊○○二人顯係於與乙○○等人共同傷害蔡世清後，另行起意殺害蔡世清，其二人所犯傷害罪與殺人罪，自應併合處罰，乃原判決竟謂傷害犯行為殺人犯行所吸收，其適用法則尚有不當。㈣死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項，分別定有明文。上訴人丁○○所犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原判決論以累犯，竟併就死刑、無期徒刑部分，亦予加重其刑，於法自屬有違。㈤檢察官據告訴人蔡明清（被害人蔡世清之兄）之請求，在第二審之上訴稱：丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○六人，如初無殺人犯意，僅有傷害犯意，對區區一萬元（為一萬五千元之誤）之債務，何庸鳩集六人同往被害人蔡世清店內﹖足見彼等原即有殺人之不確定故意，又彼等於抵被害人蔡世清店內，即由乙○○、甲○○、丙○○守在店門處，防堵被害人蔡世清逃路，復由丁○○、戊○○共同下手殺害被害人，彼等應負共同殺人罪責，殆無疑義，原判決僅論處丁○○、戊○○共同殺人罪刑，對其餘四人僅論處共同傷害罪刑，認事用法違誤等語，原判決理由未具體說明該項上訴意旨指摘情形是否足採，予以指駁，泛以查無何證據足資證明己○○、乙○○、甲○○、丙○○有殺人故意或殺人之不確定故意之空洞之詞，認檢察官上訴無理由，尚嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日