最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五一八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月
二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第三七四八號，起訴案號：台灣新竹地方法
院檢察署八十三年度偵字第一○一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，並於民國八十三年十二月十二日易科罰金執行完畢。其於前案執行完畢前，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於八十三年二月一日上午七時許及同日中午十二時許，連續二次在新竹縣竹東鎮○○路一四一號其住處，以每包新台幣（下同）一千元之價格，出售安非他命各一包予吳聲孟，八十三年十一月二日凌晨一時許，又以一千元之價格出售安非他命一小包予吳聲孟，經警當場查獲，並扣得安非他命七包（驗餘含包裝重三‧三○八公克）。又於前案執行完畢後之八十四年三月二十日及同年五月五日，在其前揭住處先後二次販賣安非他命予黃光立，每次一包，每包一千元，經警於八十四年五月八日查獲，並在其住處搜獲安非他命七包（驗餘含包裝重三‧二一八公克）等情。係以上訴人雖否認販賣安非他命，惟查以上事實，業據吳聲孟、黃光立於警訊時指證明確，黃光立於檢察官偵查中仍指陳向上訴人購買安非他命無訛，上訴人於八十三年十一月二日凌晨販賣安非他命予吳聲孟，經警跟監查獲，業據查獲之警員鍾有海證述在卷，該證人並稱：吳聲孟警訊筆錄，係出於其任意供述，並無刑求情事。吳聲孟亦坦承吸用安非他命無訛，並有先後二次在上訴人住處搜獲之白色結晶物各七包扣案可證，該白色結晶物經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有該局八十四年三月二十一日、同年十一月十日藥檢壹字第八四○二五○九號、八四一七二三七號函附檢驗成績書在卷可按，足認吳聲孟、黃光立所為供述與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯並未販賣云云為不足採，吳聲孟、黃光立嗣後翻異前供，顯係迴護上訴人之詞，同不足取，證人段雲所稱吳聲孟是被人追殺才前往上訴人住處暨吳聲孟於八十三（原判決誤為二）年二月一日為警查獲其吸用安非他命，其在警訊中供稱安非他命係購自黃金孟，並未指述係向上訴人購買，均不足為上訴人有利之認定，分別於理由內予以指駁及說明。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，先後多次販賣，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑，販賣予黃光立部分雖未經起訴，但與起訴部分有連續犯關係，為裁判上一罪，爰一併審理。上訴人曾受有期徒刑之執行完畢，有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，五年以內再犯本罪，應依累犯規定加重其刑。爰將第一審此部分不當之判決撤銷，適用上述法條及刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，審酌一切犯罪情狀，處以有期徒刑五
年四月，扣案之安非他命各七包（驗餘含包裝分別為三‧三○八公克、三‧二一八公克）係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款沒收，經核於法尚無違誤。查吳聲孟於警訊時之自白係出於其自由意志，且與事實相符，段雲之證述，不足為上訴人有利之認定，黃光立於警訊及檢察官偵查時之供述，亦與事實相符，彼二人嗣後翻異前供，不足採信，原判決已加以說明，又警方在上訴人住處分二次查獲之安非他命各七包，驗餘含包裝分別為三‧三○八公克、三‧二一八公克，有行政院衛生署藥物食品檢驗局前函記載可按，原審法院總務科贓物庫八十四年十二月二十三日復片雖將其中七包記載為一包，重量記載為三‧九公克，但不影響原判決事實之認定，亦不能執此而指為與卷存資料不符，上訴意旨，徒憑己意，認吳聲孟、黃光立之供述先後不符，而對原審採證認事職權之適法行使任加指摘，並漫指原判決理由不備，所載理由矛盾，均難認為有理由。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：
按上訴，得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合予敍明。次查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條規定甚明。本件非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，併應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十一 日