臺灣高雄地方法院民事判決 96年度簡上字第163號
上 訴 人 安泰系統整合股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張賜龍 律師
楊林澂 律師
陳靜娟 律師
被 上訴人 王象新特區大樓管理委員會
法定代理人 楊英劍
訴訟代理人 張清雄 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年
五月九日本院鳳山簡易庭所為九十五年度鳳簡字第一八六一號民
事簡易第一審判決不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於
民國九十六年十月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止。」，「第一百六十八條至第一百七十 二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明。」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定 有明文。經查，本件被上訴人王象新特區大樓管理委員會於 原審起訴時，其法定代理人為胡燕鵬，訴訟進行中變更為楊 英劍，業據被上訴人於準備程序期日到庭陳述明確，並具狀 聲明承受訴訟及檢附王象新特區大樓管理委員會第14屆區分 所有權人住戶大會會議紀錄、第一次管理委員會會議紀錄、 高雄縣政府函覆就楊英劍擔任大樓管理委員會主任委員准予 備查之函文等影本各1 份（詳本院卷第45頁至第50頁）在卷 可稽。是被上訴人之法定代理人變更後，業由新任法定代理 人依法聲明承受訴訟，揆諸前開說明，其聲明承受訴訟於法 即無不合，核先敘明。
二、被上訴人經合法通知，無正當理由未於第二審言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人之抗辯：
㈠被上訴人於原審起訴主張：
上訴人即安泰系統整合股份有限公司於民國94年9 月13日承
攬被上訴人即王象新特區大樓管理委員會管有之王象新特區 大樓頂樓之防漏工程（下稱系爭工程），總工程費為新臺幣 （下同）105 萬元，上訴人承諾系爭工程之保固期限為5 年 。俟系爭工程於95年4 月27日完工，惟於95年6 月3 日、4 日即造成王象新特區大樓13樓5 號、7 號、15號三戶嚴重漏 水，經通知上訴人修補結果，上訴人雖曾於95年6 月25日前 來修補，惟於95年7 月7 日、8 日上開三戶又發生嚴重漏水 ，被上訴人乃再度通知上訴人前來修補，惟上訴人竟置之不 理。嗣於95年7 月14日除上開三戶外，13樓9 號亦發生嚴重 漏水；於95年7 月24日，除上開四戶外，13樓13號亦發生嚴 重漏水，且頂樓之防水漆已出現裂開、剝落之現象。為此， 爰依承攬之法律關係，訴請上訴人給付上開施工之瑕疵，及 因瑕疪所造成上開5 戶住戶之裝潢、傢俱漏水所生之損害， 合計共為50萬元之損害賠償金額，及其法定遲延利息，並願 供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
㈡被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序到場陳述 及具狀抗辯略以：
⒈對於原審法院曾就兩造間95年度鳳簡字第1861號民事簡易 事件，分別於95年11月28日、96年3 月14日言詞辯論期日 合法通知兩造到庭，及兩造均無正當理由未到庭之事實， 不為爭執。然上開二次言詞辯論期日之通知，則均漏未通 知被上訴人於原審委任之訴訟代理人張清雄律師，不生合 法送達之效力。是原審法院審認上開事實，乃分別再於96 年4 月4 日、96年6 月3 日言詞辯論期日通知兩造進行辯 論程序，而上訴人經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何 聲明或陳述，原審法院乃依到庭之被上訴人之請求為一造 辯論後，而為被上訴人勝訴之裁判：即命上訴人給付被上 訴人50萬元，及自95年9 月8 日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，暨得假執行與訴訟費用負擔之裁 判，原審之判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指為已 生撤回原審訴訟之效力，尚有未合。
⒉又上訴人就承攬被上訴人管有之王象新特區大樓頂樓之防 漏工程，於原審訴訟期間，曾以書面承認其施工確有瑕疵 並願負瑕疵修補責任，然上訴人僅施作部分之瑕疵修補， 即擅自毀約停工，而被上訴人所請求上訴人賠償之50萬元 賠償金額，固未經專業人員鑑估其確實損害金額，惟已由 被上訴人提出照片為證，而上訴人則均未於原審言詞辯論 期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原審法院乃依 被上訴人之陳述及舉證為被上訴人第一審勝訴之判決，於 法核無違誤。
㈢本件上訴人所提上訴為無理由，乃聲明求為判決上訴駁回等 語，資為抗辯。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠本件原審（即本院鳳山簡易庭）就兩造間95年度鳳簡字第18 61號民事簡易事件，業經分別於95年11月28日、96年3 月14 日合法通知兩造之法定代理人，惟兩造均無正當理由未到庭 ，依民事訴訟法第191 條之規定，已於96年3 月14日生視為 撤回原審（即95年度鳳簡字第1861號民事簡易事件）訴訟之 效果。豈料原審法院竟擅自分別於96年4 月4 日、96年6 月 3 日再行通知兩造續行言詞辯論程序，並依到庭之被上訴人 之請求為一造辯論後，而為被上訴人勝訴之裁判：即命上訴 人給付被上訴人50萬元，及自95年9 月8 日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息，暨得假執行與訴訟費用負 擔之裁判，已明顯違背法令。
㈡原審固為被上訴人勝訴之判決，惟並未經專業人員鑑估系爭 工程即王象新特區大樓13樓5 號、7 號、9 號、13號、15號 等5 戶住戶，經上訴人施工所生之瑕疵，及因上開瑕疪而發 生漏水所致裝潢、傢俱是否確受有50萬元之損害；又縱使上 訴人之施工確有瑕疵，亦不能僅憑被上訴人所提無紀錄日期 之照片所示情況，即逕行認定該照片所呈現之損害，係因上 訴人施工之瑕疵，及因瑕疪所造成上開5 戶住戶之裝潢、傢 俱漏水所生之損害，合計共為50萬元，原審判決已有不當， 被上訴人對於上訴人之請求，顯無理由。
㈢為此，乃提起本件上訴，並聲明求為廢棄原判決，及將被上 訴之在第一審之訴與其假執行之聲請均駁回，並聲明如受不 利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告免為假執行等語。三、兩造爭執及不爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原審法院通知兩造法定代理人於95年11月28日、96年3 月 14日言詞辯論期日開庭之通知，均已合法送達於兩造之法 定代理人，兩造均無正當理由未到庭。惟原審法院均兩次 漏未通知被上訴人之訴訟代理人張清雄律師。
⒉原審法院於96年3 月16日以雄院隆民品95鳳簡1861字第14 14號函通知兩造，因兩造分別遲誤95年11月28日、96年3 月14日之言詞辯論期日，依民事訴訟法第191 條第2 項之 規定，已視為被上訴人撤回起訴。
⒊原審法院復於96年4 月4 日、5 月3 日再行通知兩造言詞 辯論期日，並依被上訴人之請求，一造辯論作出判決。 ⒋上訴人於94年9 月13日承攬王象新特區大樓之防漏工程， 總工程費為105萬元，上訴人已於95年4月27日完工。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原審法院通知兩造法定代理人於95年11月28日、96年3 月 14日言詞辯論期日開庭之通知，均已合法送達於兩造之法 定代理人，惟漏未通知被上訴人之訴訟代理人張清雄律師 ，則兩造均未到庭言詞辯論，是否符合民事訴訟法第191 條第2 項所規定之「視為撤回起訴」？
⒉上訴人交付之工作物，是否有瑕疵？
⒊被上訴人之5 戶住戶，是否因上訴人交付之工作物有瑕疵 而受有50萬元之損害？
⒋被上訴人得否以其住戶受有損害，而向上訴人請求損害賠 償？
四、就上開爭執事項1 部分：
㈠按「當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規 定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者 ，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為 必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到 者，視為撤回其訴或上訴。」，民事訴訟法第191 條定有明 文。次按「當事人之訴訟能力不因委任訴訟代理人而喪失， 仍得自為訴訟行為而收受訴訟文書之送達，且向當事人本人 為送達，於該當事人既無不利，即應認已生送達之效力。」 ，此有最高法院87年度台抗字第661 號民事裁判要旨，及最 高法院84年度第4 次民事庭會議決議意旨可資參照。又「當 事人兩造於簡易庭無正當理由兩次遲誤言詞辯論期日，依民 事訴訟法第一百九十一條之規定，既已視為撤回其訴，訴訟 繫屬即歸消滅，法院原不得亦不必再對之為裁判，第一審法 院雖為實體上判決，應屬無效之判決，當事人對之提起第二 審上訴後，地方法院合議庭，僅將原判決廢棄即可。」，此 亦有司法院第19期司法業務研究會研究結論可供參酌，核先 敘明。
㈡經查，兩造間95年度鳳簡字第1861號民事簡易事件，被上訴 人確已於原審委任張雄律師為訴訟代理人，有上訴人於原審 出具之民事委任狀附卷可稽（詳審卷第21頁）。而原審分別 於95年11月28日、96年3 月14日合法通知兩造之法定代理人 ，然則均漏未通知被上訴人於原審所委任之訴訟代理人張清 雄律師之事實，有上開言辯論期日通知送達回證附卷可憑。 惟上開說明，當事人之訴訟能力不因委任訴訟代理人而喪失 ，仍得自為訴訟行為而收受訴訟文書之送達，且向當事人本 人為送達，於該當事人既無不利，即應認已生送達之效力。 是原審既已將前開二次言詞辯論期日通知書合法送達於兩造 之法定代理人，而兩造又無正當理由未於言詞辯論期日到庭
，揆諸民事訴訟法第191 條之規定，自已生撤回起訴之效果 。被上訴人所辯其於原審委任之訴訟代理人未受合法之通知 ，致未於言詞辯論期日到庭，即不得謂為遲誤言詞辯論期日 ，原審訴訟自不生「視為撤回起訴」等前詞，並無理由。五、本件於原審既已生視為撤回起訴之效果，本院就上開爭執事 項2、3 部分，即毋庸再為論述。
六、綜上所述，兩造間原審95年度鳳簡字第1861號民事簡易事件 ，已生視為撤回訴訟之效果，依法視同未起訴，訴訟繫屬即 歸於消滅，原審法院本不得亦不必再對之為裁判，是原審法 院雖再為實體上判決並為假執行之宣告，即屬無效之判決。 從而，原審仍為被上訴人勝訴之判決，於法自有未合。上訴 意旨執此指摘原審判決不當，求為廢棄原判決，為有理由， 應予廢棄，爰判決如主文。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用攻擊、防禦 方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰無逐一再為贅述 之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 林玉心
法 官 林勇如
法 官 柯盛益
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日 書記官 卓榮杰
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