最高法院民事判決 八十五年度台上字第三一一二號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
甲○○ 張林
張英豐 同右
張永眞 同右
張涵芳 同右
張正芬 同右
黃淞山
蘇榮慶
黃雄山
楊記建設有限公司
右 一 人
法定代理人 楊金昌
共 同
訴訟代理人 馬志錳律師
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年四月八日臺灣高
等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第二五號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：原坐落高雄市○○區○○段一三九－一五號土地為伊所有，伊於民國五十二年間以該土地供擔保向訴外人游劉愛借款新台幣（下同）二十六萬元，而設定抵押權與游劉愛，屆期因無力償還，經游劉愛實行抵押權，並由其拍定取得系爭土地所有權，嗣游劉愛同意伊清償借款本息三十八萬三千元後，將土地返還與伊，伊遂向被上訴人乙○○、張林金玉（已於八十年八月三十一日死亡）夫婦借款用以清償，並為擔保乙○○夫婦之債權，乃成立信託的讓與擔保契約，而於五十四年七月七日以買賣為原因，直接由游劉愛將上開土地移轉登記在張林金玉名下。伊於該契約所約定之六個月期限內欲償還乙○○夫婦之借款，因乙○○表示願意續借而未清償。詎張林金玉竟於七十五年間將上開地號土地分割為一三九－一五號及一三九－三○號二筆，並將一三九－一五號土地偽以夫妻聯合財產更名為原因，將之變更登記在乙○○名下。又乙○○夫婦於七十七年五月二十五日與被上訴人黃淞山為虛偽買賣，將系爭土地移轉登記與黃淞山，並於同日由黃淞山以系爭土地供乙○○夫婦虛偽設定二千二百九十萬二千五百元之抵押權。同年七月二十一日黃淞山復與被上訴人蘇榮慶為虛偽買賣，將系爭土地移轉登記與蘇榮慶。同年八月三日蘇榮慶再以虛偽買賣方式將系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被上訴人黃雄山。同日蘇榮慶、黃雄山又將系爭土地供第一商業銀行設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權，並將系爭土地交與上訴人楊記建設有限公司（下稱楊記公司）興建大樓。伊已終止與張林金玉間之信託關係等情，依信託契約、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承及民法第一百十三條之法
律關係，先位聲明：求為㈠、命黃雄山、蘇榮慶將系爭土地應有部分各二分之一於七十七年八月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡、命蘇榮慶、黃淞山將系爭土地於七十七年七月二十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢、命黃淞山、乙○○將系爭一三九－一五號土地於七十七年五月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈣、命黃淞山、乙○○、甲○○、張英豐、張永真、張涵芳、張正芬將系爭一三九－三○號土地於七十七年五月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈤、命乙○○、甲○○、張英豐、張永真、張涵芳、張正芬將系爭一三九－一五號土地於七十五年四月十七日以夫妻聯合財產更名為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈥、命乙○○、甲○○、張英豐、張永真、張涵芳、張正芬將系爭土地辦理繼承登記後，移轉登記與伊；㈦、命黃淞山、乙○○、甲○○、張英豐、張永真、張涵芳、張正芬將系爭土地於七十七年五月二十五日所為之二千二百九十萬二千五百元抵押權登記塗銷；㈧、命蘇榮慶、黃雄山、楊記公司連帶給付伊六千九百九十八萬元之判決。備位聲明：求為確認伊對系爭土地有法定地上權存在之判決。
被上訴人則以：乙○○夫婦係向游劉愛購買系爭土地，並非將錢借與上訴人償債，系爭土地由游劉愛移轉登記為張林金玉所有，係基於買賣關係而為移轉，張林金玉與上訴人間並無信託的讓與擔保關係存在。黃淞山、黃雄山、蘇榮慶係信賴土地登記之公信力，而買受系爭土地，並無通謀虛偽意思表示情事等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：系爭土地於五十四年間，經法院拍賣，由游劉愛拍定而取得所有權，再移轉登記與張林金玉所有，此有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭。上訴人雖舉買賣契約介紹人鄭國賢出具之證明書證明土地係信託登記在張林金玉名下以為借款債權之擔保。惟果如上訴人所指系爭土地之登記係信託，何以在張林金玉與游劉愛所訂之不動產買賣契約書及兩造簽訂之協議承諾書上，均未提及信託關係，或另立書面證據以供存證？而證人鄭國賢自七十四年中風後，口齒不清，不良於行，經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）七十七年度上更㈢字第十六號案囑託台灣台中地方法院（下稱台中地院）訊問：系爭土地是否由其介紹？張林金玉有無給付價金？上訴人是否借用張林金玉名義為信託登記？各情，均答稱：「不清楚」，有訊問證人筆錄附上開案卷足按。所提以鄭國賢名義出具之證明書，上訴人自稱係鄭國賢之子鄭小峰代筆書寫，其內容自難資為上訴人有利之認定。再由協議承諾書第四條及第六條約定之情形觀之，顯為上訴人與張林金玉預立買回系爭土地之特約，非信託登記至明。上開不動產買賣契約書及協議承諾書，非但無上訴人向乙○○、張林金玉借款之任何記載，且均未提及上訴人有向乙○○、張林金玉借款，並以此借款向游劉愛「買回」系爭土地，或為擔保其向乙○○、張林金玉借款買回系爭土地而逕由游劉愛將土地移轉登記與張林金玉之信託的讓與擔保各情。不動產買賣契約書記載買受人為乙○○、張林金玉，上訴人為「同意人」，協議承諾書亦明載游劉愛願將土地以三十三萬六千元轉讓與張林金玉，並向地政機關申請取得所有權狀，該土地確係張林金玉向游劉愛買受取得，至為明灼。上訴人自陳其向張林金玉借款，另以所有坐落高雄市○○區○○段四小段四－九號（重測後改為大成段七七○號）土地設定十萬元之抵押權登記與張林金玉云云，既明知得以所有土地設定抵押權擔保借款，且曾為此設定擔保，如其係向乙○○、張林金玉借錢買回
系爭土地，為擔保借款，焉有不依例將系爭土地登記為其所有後，再設定抵押權與張林金玉以資擔保之理﹖此亦足證上訴人主張系爭土地係其買受而信託登記在張林金玉名下為不實。次查上訴人及其子葉萬天與乙○○及張林金玉間，因系爭土地，先後提起民、刑訴訟十餘件，除本件外，均已裁判確定，所有已確定民、刑事裁判，全部均認定系爭土地確屬張林金玉所有，並非上訴人所買而信託登記在張林金玉名下，有各該檢察官起訴書、處分書及民、刑事裁判書可憑，在在證明系爭土地確係張林金玉所買，非出於信託登記。協議承諾書並載明系爭土地之地上物，亦經上訴人全部價賣與張林金玉。設系爭土地僅信託登記為張林金玉名義，上訴人焉有將地上物全部作價五千六百元出賣與張林金玉，再約定上訴人得於六個月內向張林金玉「買回」土地及地上物之理？上訴人於七十六年間，自訴乙○○、張林金玉偽造系爭地上物之賣渡證，經乙○○、張林金玉反訴其誣告，關於偽造文書部分經判決乙○○及張林金玉無罪；誣告部分，則判處上訴人罪刑確定，亦有最高法院七十七年台上字第五三六五號、七十八年台上字第二六二七號及台南高分院七十七年上更㈠字第五五九號刑事判決可稽。張林金玉訴請上訴人之子葉萬天、葉明仁及葉耀文拆除系爭地上廣告招牌，交還土地乙案，亦經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以七十四年訴字第一○四三號民事判決葉萬天等應拆牌還地確定，該確定判決並認定系爭土地確為張林金玉所有。七十六年十二月九日，黃淞山以總價七千二百九十萬二千五百元，向乙○○買受系爭一三九－一五號土地，向張林金玉買受系爭一三九－三○號土地，除以支票五紙，支付訂金五千萬元外，餘款亦即尾款二千二百九十萬二千五百元，則於系爭土地移轉登記與黃淞山後，由黃淞山於七十七年五月十七日，以系爭土地設定抵押權與乙○○、張林金玉，資以擔保，約定清償期為七十七年十一月十六日各情，有抵押權設定契約書及他項權利證明書可憑。再經調取高雄地院八十年執字第三二六一號債權人乙○○、張林金玉與債務人蘇榮慶、黃雄山間拍賣抵押物強制執行事件，及參照同法院八十年重訴字第一二五號債務人異議之訴民事確定判決，可知乙○○、張林金玉為取得其將系爭土地出賣與黃淞山應得之尾款二千二百九十萬二千五百元，不惜聲請拍賣抵押物即系爭土地，及蘇榮慶、黃雄山為免土地遭拍賣，對該強制執行提起債務人異議之訴，終因異議之訴敗訴確定，而執行法院又定期拍賣在即，乃於拍賣前一日付清尾款二千二百九十萬二千五百元及該執行費用共計二千三百零二萬一千九百七十三元，茍黃淞山未向乙○○、張林金玉價買系爭土地，焉有就未付之尾款二千二百九十萬二千五百元，設定抵押權與乙○○、張林金玉資以擔保，乙○○、張林金玉並因黃淞山未依約付款，即實行抵押權，聲請拍賣系爭土地，而蘇榮慶及黃雄山為免土地遭拍賣，被逼於拍賣前一日付清所欠尾款及執行費用？上訴人主張上開買賣係出於通謀虛偽之意思表示乙節，自無足取。上訴人於五十四年四月二十日向張林金玉借款十萬元，以所有上開忠孝段四小段四－九號土地設定抵押權予張林金玉，僅足證明上訴人有向張林金玉抵押借款之事實，此與本件買賣系爭土地分屬二事，不因上開抵押借款之借款日期與系爭協議承諾書之訂定日期均為五十四年四月二十日及抵押借款之介紹人與協議承諾書之立會人同為陳順隆，遽臆測上訴人係以該抵押借款持向游劉愛買受系爭土地而信託登記為張林金玉名義。按受託人在法律上為真正權利人，有任意處分受託財產之權限，受託人違反其義務，讓與受託財產與第三人或為其他處分之行為者，其處分完全有效，縱令受讓人或其他相對人為惡意時，亦取得其權利。本件縱認張林金玉係受
信託而登記為系爭土地所有權人，黃淞山向其買受系爭土地又屬惡意，仍不影響黃淞山取得系爭土地所有權之效力，無土地法第四十三條規定之適用。次按信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。上開協議承諾書亦約定：期滿如上訴人不履行第四條買回之約定時，張林金玉得自由處理系爭土地。如謂系爭土地係信託的讓與擔保，上訴人既自承迄未依約清償債務，則張林金玉於期滿後將系爭土地出賣與黃淞山，尤無不合。末按民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押權時，業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭土地上之建物並不具相當之經濟價值，上訴人主張其就該土地全部有法定地上權存在，已無足取。又系爭土地上原有之老舊小木屋，連同地上花草及所有動產，業經上訴人於五十四年四月二十日價賣與張林金玉。如謂游劉愛向法院標買系爭土地時，因上訴人於系爭土地上有該建物而有法定地上權存在，上訴人既將地上建物出賣與張林金玉，並同意張林金玉向游劉愛買受土地，使土地與建物同歸張林金玉一人所有，亦應解為法定地上權之拋棄，不得利用地上建物未辦保存登記，無法辦理所有權移轉登記與張林金玉之弱點，主張其對張林金玉仍有法定地上權存在。況系爭土地上之建物業已滅失，為上訴人所不爭，縱認其曾因該建物之存在，而對系爭土地有法定地上權，亦早因該建物之滅失而消滅。上訴人訴請確認其對系爭土地有法定地上權存在，顯無理由。再者，請求權時效完成後，權利本身及其請求權均不消滅，僅債務人因時效完成而取得拒絕給付之抗辯權而已。上訴人主張乙○○、張林金玉對其借款請求權，因時效完成而消滅，尚屬誤會。從而上訴人依信託契約之終止、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承及民法第一百十三條之法律關係，無論為前開之先位聲明；抑備位聲明，均非有理由等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人主張系爭土地係伊向乙○○、張林金玉夫婦借款清償訴外人游劉愛之欠款所買回，為擔保乙○○夫婦之債權，以買賣為原因，將土地直接由游劉愛移轉登記於張林金玉名下，而成立信託的讓與擔保契約等情，除提出上訴人與張林金玉訂立之協議承諾書及以游劉愛與張林金玉名義訂立之不動產買賣契約書外，並舉證人即協議承諾書代書人徐武榔為證，且有該證人及不動產買賣契約書介紹人鄭國賢分別出具之證明書證明上情，更提出徐武榔在臺南高分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件及同年度重上字第五○號不動產移轉登記事件，證述有借款及信託登記情事，並游劉愛在高雄地院七十七年訴字第三九○號及五四二號排除侵害事件證明係上訴人父子還伊夫妻錢，始將土地返還上訴人各情之筆錄影本以供參酌。證人徐武榔於本件訴訟亦到庭結證稱：上訴人以另筆土地向乙○○抵押借款十萬元還游先生，換回系爭土地，該地登記張林金玉名義，係因乙○○要求登記以為擔保等語（見一審卷第二二四頁、二二五頁）。雖鄭國賢自七十四年中風後，口齒不清，不良於行，經台南高分院七十七年度上更㈢字第十六號搶奪案件囑託台中地院於七十七年四月一日就系爭土地是否由其介紹？張林金玉有無給付價金？上訴人是否借用張林金玉名義為信託登記各情訊問時，均答稱：「不清楚」。惟其妻游聰敏於前開三九○號及五四二號排除侵害事件審理時證稱：證明書讓鄭國賢看，經其點頭後簽名；其子鄭少峰在前述七十八年上字第二二八號排除侵害事件更證稱當時鄭國賢神智清楚云云，亦有各該筆錄影本可稽（見原審更㈠卷第一九六頁、一九八頁及重上第一宗卷第二○三頁）。另上訴人所舉證人謝昭國且證述曾看見上訴人父子拿錢（支票）還乙○○，聽乙○○說若是向別人借來
還他可繼續借與上訴人等語（見一審卷第一五三頁及二一八頁）。則上訴人主張其係向乙○○夫婦借款償還游劉愛欠款買回系爭土地而信託登記在張林金玉名下乙節，似非全無依據。乃原判決對此有利上訴人之證據，未說明何以不足採取之理由，遽依前揭情詞，認上訴人與張林金玉間就系爭土地之登記無信託關係存在，已非允洽。次查依黃雄山、蘇榮慶及楊記公司法定代理人楊金昌所陳情形，系爭土地似為其三人投資向乙○○夫婦購買，而以黃淞山名義登記（見重上第一宗卷第一七五頁、一七六頁）。又黃淞山、乙○○、張林金玉提出於地政機關辦理土地移轉登記而於七十九年三月二十二日作成之土地買賣所有權移轉契約書（即公契）上「聲請登記以外之約定事項」欄記載「未另訂私契」，乃被上訴人竟提出黃淞山與乙○○、張林金玉間於七十六年十二月九日所訂之不動產買賣契約書及七十七年二月二十五日作成之續約。上訴人指該不動產買賣契約書及續約為不實，非無所本。再依買賣續約第三條記載之情形，買賣訂金五千萬元是否確已由黃淞山支付，抑已由乙○○夫婦返還黃淞山或其他投資人，尚欠明瞭。究竟黃淞山與乙○○夫婦間、蘇榮慶與黃淞山間、黃雄山與蘇榮慶間之買賣是否真實，抑為彼此通謀虛偽而為之意思表示﹖原審未深入調查，僅憑五千萬元訂金支票五紙均已兌現，尾款亦經由執行程序獲清償，即認其買賣非虛，並謂縱張林金玉係受信託而登記為系爭土地所有人，其處分依然有效，而為上訴人不利之判決，尤屬難昭折服。先位聲明部分既屬無可維持，備位聲明部分亦應認為有廢棄發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日
, 台灣公司情報網