最高法院民事判決 八十五年度台上字第三○五八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂思家律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十一日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第一七九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人自民國七十九年四月二十日起陸續向上訴人借款新台幣（下同）一百八十萬元，一再推拖，迄未返還。另被上訴人於七十五年六月向訴外人楊本立借款四十五萬元，商請上訴人提供坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地及地上門牌台北市○○路○段五三六號九樓房屋設定抵押以為擔保，因被上訴人屆期未能清償，楊本立遂聲請拍賣上開房地，於七十七年三月十五日受償三十五萬一千八百元，依民法第七百四十九條規定，上訴人自得向被上訴人請求返還該款等情，求為命被上訴人給付上訴人一百八十萬元及自八十四年一月一日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，暨被上訴人應給付上訴人三十五萬一千八百元及自七十七年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（第一審判命被上訴人給付上訴人一百八十萬元及自八十四年一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴後，被上訴人提起上訴，上訴人就駁回請求三十五萬一千八百元本息部分提起附帶上訴。）
被上訴人則以：上訴人因出資購買供兩造合夥經營連發超商銷售之香煙置於被上訴人家中，乃要求被上訴人出具借款一百八十萬元之切結書，實際上，上訴人並未將該款借與被上訴人，且上訴人嗣後亦立據表明該款是兩造合夥的出資，被上訴人無返還之義務；又依楊本立聲請拍賣抵押物之書狀上記載，可知係上訴人向楊本立借款四十五萬元，非被上訴人所借等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張被上訴人向其借款一百八十萬元，固據提出被上訴人於七十九年七月八日所立「茲向甲○○先生借到一百八十萬元整，於十天內到地政事務所辦好設定手續」等語之字據影本乙件為證。被上訴人雖自認該字據為真正，惟亦提出載有：「乙○○在七十九年七月八日所立向本人借到一百八十萬元整之借據，該款項是本人與乙○○合夥的出資。乙○○並無返還該款項與本人之義務。七十九年七月二十一日立據人甲○○」等語之字據，抗辯其並未向上訴人借款，上訴人已立據表明該款係合夥出資，無須返還云云。上訴人雖主張該字據係被上訴人自行書立後盜蓋伊印章，且兩造是時亦無合夥關係存在，內容也不實在等語。惟查上訴人對於被上訴人所提出上開七十九年七月二十一日字據上之印章已自認為真正，雖主張係遭被上訴人所盜蓋，然為被上訴人所否認，上訴人既未能證明其曾交付印章由被上訴人保管而遭盜用之事實，自應認上開字據為真正。上訴人另主張其確有貸款與被上訴人，被上訴人並以其所有坐落台北市○○街十一巷二二－二號房屋供上訴人與其子呂思家居住
，約定以房租抵利息；且兩造在台北市○○路一七六號一樓合夥之連發超商於七十八年一月二十九日結束營業後，該址即由上訴人之另一子呂思節經營小六子超級商店至七十九年二月，兩造未再合夥，上開七十九年七月二十一日字據上所載系爭一百八十萬元借款係合夥出資，為不實在等語，並提出設立登記申請書、公司登記事項卡等影本為證。然查證人楊滿馨、楊慧馨分別所供證目睹借貸經過，均與情理有違，且上訴人之子呂思家係律師，應具專業法律知識，被上訴人如有以上開房屋供上訴人及其子居住，而以房租抵付利息，何以未要求訂立書面租約，以杜紛爭；又兩造合夥經營之連發超商固於七十八年一月二十九日經合夥人同意解析，然上訴人抗辯連發超商於七十八年五月間恢復營業等語，並提出上訴人於七十八年五月二十二日立具載明「連發恢復營業等手續，由乙○○辦理，本人無異議」等語之字據，上訴人自認該字據為真正，但主張僅係同意被上訴人使用連發名義向公賣局買菸酒，兩造間並無合夥之事實云云。惟證人即曾任職台北市稅捐稽徵處中山分處稅務員黃建鏵在原審已證稱「……（本人）於七十八年至七十九年間接任中山區○○路營業稅服務區，當時連發超級商店有限公司即已在龍江路營業……，依職務接觸了解，上述地址尚有一小型超級商店營業，由甲○○先生經營……，有時打電話到公司或因公或年度帳簿驗印，皆會在營業所在地遇到連發商店負責人乙○○小姐，容或未遇，亦皆由呂先生轉達交待事項」，「兩造可能因連發超商有關稅務問題都有去過稅捐處」等語在卷。再者，證人杜文君在原審證稱：「我住在南昌路二一六號經營餐廳，三、四年前，我看過兩造在南昌路二○六號同出同進，進出搬運香煙」等語在卷，兩造如未再合夥經營超商銷售香煙，豈會經常進出被上訴人家中搬運香煙。從而上訴人主張兩造並無合夥關係，七十九年七月二十一日之字據內容為不實在云云，為無足取。依上開字據之記載，足證七十九年七月八日所立一百八十萬元借款之字據，實係合夥之出資，被上訴人無返還義務，上訴人依借貸關係請求返還借款，自非有理。第一審所為上訴人此部分勝訴之判決有誤，應予廢棄改判。次查上訴人曾提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地應有部分三一五五五分之二三及地上建物即門牌為台北市○○路○段五三六號九樓房屋設定本金最高限額四十五萬元之抵押權與楊本立，是項抵押之債務人欄記載「連帶債務人甲○○、乙○○」，又楊本立已行使抵押權，聲請拍賣上開房地，並於七十七年三月十五日受領分配款三十五萬一千八百元之事實，有調閱之台灣台北地方法院七十六年度拍字第一一五○號卷及分配表、領款收據影本等可稽。上訴人主張該四十五萬元之借款實係被上訴人所借，其僅係提供物上擔保之第三人，依民法第八百七十九條、第七百四十九條規定，其自得向被上訴人請求返還三十五萬一千八百元本息云云。第查被上訴人否認該款係其所借，而楊本立聲請拍賣抵押物所提出之三張支票雖係被上訴人之亡夫沈立德（PRITAMSINGH ）為負責人之HARILELA'S（TAIWAN）LTD.所簽發，惟此僅能證明向楊本立借款者，曾交付該三張支票為借款憑據，不足據以認定被上訴人即係借款人；至彰化商業銀行城東分行⒌⒏彰城東字第○六四三號函檢送上開公司之存款明細中雖有二十六萬元之存入款記載，然此不惟與借款四十五萬元之金額不符，且縱係楊本立滙入，亦無法證明即係被上訴人所借。上訴人上開主張，殊無可取。系爭抵押權於設定登記時，既明載兩造為連帶債務人，依民法第二百八十條有關連帶債務人應平均分擔義務之規定，上訴人於楊本立行使抵押權受償三十五萬一千八百元後，僅能請求被上訴人平均分擔債務，超過部分之請求不應准許。爰
將第一審所為㈠上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，㈡上訴人敗訴部分之判決一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人十七萬五千九百元本息（此部分已確定）並駁回上訴人其餘附帶上訴。
茲分二部分說明：
關於廢棄發回部分：原審將第一審所為上訴人勝訴判決（一百八十萬元及自八十四年一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）予以廢棄改判部分，按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，為民法第六百六十七條第一項所明定，當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立。被上訴人抗辯系爭一百八十萬元係上訴人與伊合夥之出資，非伊向上訴人之借款，係以七十九年七月二十一日之字據為主要立證方法，然上訴人否認其內容之真正，並主張其上印章係遭被上訴人所盜蓋。被上訴人自認上開字據內容文字為其所書寫，核其內容既稱系爭一百八十萬元係借款，又謂係合夥出資，再言並無返還義務，且未提及被上訴人如何出資，共同事業為何，語焉不詳，合夥契約能否成立，尚非無疑。又前開七十九年七月二十一日字據上記載：「系爭一百八十萬元款項，是本人（甲○○，上訴人）與乙○○（被上訴人）合夥的出資」，與被上訴人所辯因出資購買香煙置於被上訴人家中，供兩造合夥經營「連發超商」銷售云云，不盡相符。而上訴人在原審主張七十七年底起即與被上訴人同居，上訴人之媳婦楊慧馨在原審證稱：上訴人於七十九年賣掉龍江路一七六號一樓房子後，大部分時間住在上訴人南昌路家裡。證人杜文君在原審證稱：三、四年前見過兩造在南昌路二○六號同出同進，進出搬運香煙云云。參互以觀，兩造顯有同居之事實無疑。雙方關係密切，上訴人將印章交付被上訴人保管亦非全無可能。原審未深入調查，以明事實真相，徒憑前開情詞，遽為不利於上訴人之判斷，自欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分：原審就三十五萬一千八百元及其利息維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人其餘附帶上訴（逾十七萬五千九百元及其利息）部分，經核於法並無違背。卷查有關三張支票固係由被上訴人交付訴外人楊本立為借款憑據，然上訴人亦在該支票背書，二人同為債務人，上訴人不能舉證證明所借款項全由被上訴人所用，特約由其全部負擔，原判決令兩造平均負擔，並無不合。上訴論旨，仍就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日
Ｚ