最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六二九五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年
二月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第七○一六號，起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署八十四年度偵字第一七一四、三一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知坐落台北市○○區○○段一小段第九－三、五十一地號土地、同區○○段○○段第八九七地號土地係屬國有之山坡地、同區○○段一小段第五十三地號土地係屬何永欽、何堅源所有之山坡地、同區段第五十四地號土地係屬產權未定之山坡地，未經許可，不得擅自使用，竟仍意圖為自己不法之利益，與其父已判刑確定之何清三，於民國八十三年十一月間，擅自在前開土地上，興建房舍，經營「磺溪嶺」土雞城餐廳，因認被告有與何清三共犯山坡地保育利用條例第三十四條及刑法第三百二十條第二項之罪云云。經審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。本件原判決於理由敍明上開「磺溪嶺」土雞城餐廳確係何清三擅自僱工興建並經營等情，迭據何清三於警訊、偵查及第一審審理中供承不諱，而遍查卷宗，被告亦未曾自白有參與該餐廳興建之事，又該土雞城餐廳所佔用之前開五十二地號土地，係屬台北市七星農田水利會所有，由何清三於多年前向該農田水利會承租使用，每年換約一次，最近一次係於八十四年一月一日續租一年等情，有土地登記謄本及台北市七星農田水利會建造物使用契約附卷（原審刑事卷第二十一頁後及八十四年偵字第一七一四號偵查卷第二五頁）可稽，參酌以觀。足見被告辯稱「磺溪嶺」土雞城餐廳係伊父親何清三一手興建並策劃經營，伊從不過問云云，尚堪採信，資為其憑以裁判論斷之主要依據。但查依卷內相關筆錄資料之載示，八十四年二月八日警局初訊時，被告甲○○供稱：公有山坡地上房屋是我父興建的。「我們」將該建築物拿（用）來做土雞城生意，取名「磺溪嶺」，八十三年十一月二十八日所建。因為「我」原來的房子被颱風吹倒，因此再重新建造，沒有申請，以上所說實在，訊畢後簽名並蓋章，足見慎重其事。同一天稍早五十分鐘，被告之父何清三在警局供稱：此地房子是颱風吹倒後，「我們」再興建起來的，訊問筆錄亦同樣簽名並蓋章（見偵字一七一四號卷第四至六頁、二三、三三頁）。迨同年二月二十四日十時三十分，被告與其父同時在偵查庭應訊稱……興建土雞城是在北投行義段一小段地號，是台北市七星農田水利會的地……六三、六四年間（興建），當時建材上面是涼亭，下面是磚造，八十三年十二月被颱風吹倒，「我們」才改建成現在這樣，房屋沒有登記；蓋土雞城沒向主管機關申請。同年四月十九日十一時五十分，父子二人在偵查中應訊，再度供稱，「我們」是在原址蓋（違建）用來做土雞城（見同前偵卷第二一頁背面、三六頁、四三頁、四四頁）。可
見得否謂被告未曾自白言及參與該土雞城興建之事，已非無疑竇。尤以被告於原審訊以：「在八十四年二月八日於北投分局三組有說因為我原來的房子被颱風吹倒，因此再重新建造……等語有何意見﹖」答稱：「那是刑事組人員寫的，我有說是我父親做的，他如何寫我不知道。」，問以：「但你有簽名蓋章﹖」亦稱：「但我不知內容。」嗣質之：「在檢察官偵訊時你們三人仍說這是後來颱風刮倒我們才蓋起來，對此有何意見（提示）﹖」復稱：「那是我父親蓋的，請明查。」（見原審卷第十七頁至十八頁正面）。究竟實情若何﹖自仍有待深入調查以明真相。原審對此攸關判斷被告辯解虛實至關事項，未傳喚承辦警員到庭查詢予以探究釐清，率以所謂遍查卷宗，被告亦未曾自白有參與該餐廳興建之事，資為有利於被告認定之裁判基礎，不無速斷，核其採證與論理法則難謂無違，且亦有未盡證據能事之違法。又內政部營建署陽明山國家公園管理處職員董人維於偵查中結證稱：本件違建在行義段Ｐ及Ｐ３地號上（見同前偵卷四○、四三、四五頁）。原判決於理由二第四至七行謂該土雞城餐應所佔用前開五十二號土地，屬台北市七星農田水利會所有，由何清三於多年前向該農田水利會承租，每年換約一次，最近係於八十四年一月一日續租一年（同前偵卷二五至二七頁；一審卷二八至三○頁，惟卷內並無八十四年以前歷年租約可資證實），顯與董人維之上開證言並不相符。則究竟董人維之證言何以捨棄不採，於判決理由內未一併加以論列及說明，自亦難謂無判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十一 日