最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○八四號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年一月三十日
第二審判決（八十四年度上訴字第三三八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十三年度少連偵字第四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠案重初供，證人劉○勳既於警訊中供明被告參與殺人，原判決摒棄不採，有違證據法則。㈡依劉○勳所述，現場尚有張○源、許○富在場，原審未予傳訊，證據之調查亦有未盡。㈢被告甲○○出生年月日為民國○十○年○月○○日，原判決載為○十○年○月○○日，有就非起訴之被告而為審判之違誤云云。
惟查本件原判決以公訴意旨所稱被告甲○○與少年劉○境等人共同殺害張○麟死亡等情，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍憑以認定之理由，並對公訴人之起訴論據，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨及證明力之判斷，屬事實審法院之職權行使，許其依自由心證予以認定，證人先後所述互有歧異時，尤應根據經驗法則及論理法則，參酌其他旁證而為取捨，自無所謂案重初供之必然。原判決依憑案發時有關之證人陳○松、詹○全、張○益、張○華、許○富、張○源、張○旭、李○富、張○泰、林○輝及殺人正犯劉○境之先後供述，無一指及被告涉案。證人劉○勳雖在警訊中指證被告參與（持長條鐵板）殺人，惟偵審中即否認此情，而被害人經檢察官督同法醫師驗斷結果，除受有劉○境持長刀砍殺二刀之傷外，其餘陳舊性創傷均癒合結疤，顯為舊傷，僅左手臂擦傷一處二乘一公分，因認證人劉○勳所述被告等人分持鐵棍、機車大鎖、鐵板圍殺被害人之初供，與經驗法則不合，摒棄不採。另被告所舉兇殺當時與柳○元在他處打保齡球之不在場證明，與證人柳○元、戴○宗所述情節相符。其證據之取捨及證明力之判斷，悉合證據法則，並無不合。又許○富在警訊中業已傳訊，其所供不能證明被告涉案，原判決理由三之㈠⑶敍述甚詳，而綽號天機之張○源依劉○勳所供亦未目睹案發情節，原審未予傳訊，因案情明確，均難指為違法。復按起訴之效力雖不及於檢察官所指被告以外之人，惟被告之同一性，係依刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定之姓名、年籍、職業、住居所等特徵，予以確認，原判決雖誤載被告之出生年次，惟其身分證統一編號、住所均同，無誤認之虞，自不失其同一性。上訴意旨徒憑己見，對原審採證之職權行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日
Ｄ