最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○五二號
上訴人 張源吉
包鍾拯
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因自訴被告等違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十四年十二月五日第二審更審判決（八十二年度上更㈠字第一七一號，自訴案號：
台灣高雄地方法院八十年度自字第五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以自訴意旨略以：被告乙○○係高雄市○○○路一一五號一誠婦產科醫院（下稱一誠醫院）醫師，被告甲○○為該醫院之護佐。緣自訴人張源吉懷胎後，即在一誠醫院做產前檢查，迄民國八十年十月八日凌晨零時三十分許至一誠醫院待產，被告乙○○應注意張源吉妊娠生產情形，竟疏未注意，僅讓甲○○在場看護，同日凌晨二時許，張源吉因娠痛難忍，甲○○始帶張源吉入產房觀察產道，並要張女用力催生，嗣因見胎兒（即被害人包淳琦）頭部已現，應注意事先通知值班醫師乙○○，竟疏未注意，仍於產房內準備消毒生產用之醫療器具，而怠於緊急通知值班醫師及在旁護理照顧，致胎兒出生後因碰撞產台，跌入排泄物垃圾桶內，嗣雖經甲○○通知乙○○趕至產房急救，並於同日上午八時四十分許，轉送高雄醫學院附設中和紀念醫院急診，惟已造成腦部呈腦病變（即腦軟化）之於身體有重大難治之傷害，因認甲○○與乙○○共同涉犯刑法第二百八十四條之業務過失致重傷害罪及醫師法第二十八條第二項第一項（原判決漏列第二項）之罪嫌云云。但經審理結果，被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知乙○○部分無罪之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，甲○○部分，則撤銷第一審判決改判諭知無罪，固非無見。惟按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，總稱為醫療行為。為待產婦指診產道，檢查子宮頸口開幾指之行為，應屬醫療行為。經行政院衛生署函釋在案，有該署八十二年十一月二十四日衛署醫字第八二七三○二六號函可稽（原審上更㈠卷第七十八頁）。本件被告甲○○自承於八十年十月八日凌晨經醫師即被告乙○○指示護士劉素貞為產婦張源吉指診產道，檢查張女子宮頸口僅開二指，有其答辯狀記載可按（見第一審卷㈠第三十六頁，原審上訴卷第一四一頁）；又台灣大學醫學院附設醫院函稱：依原審法院檢送之張源吉病歷表判斷，其中注射抗生素及促進子宮收縮之藥物均在產前使用。有該院八十二年十二月二十二日校附醫秘字第一八一○九號函可稽（原審上更㈠卷第一六八頁）；復依一誠醫院之張源吉病歷表記載：該產婦經甲○○帶入產房後，發現有生產現象，馬上電話通知薛醫師，發覺生下來，馬上跑去接，並斷臍（見原審上更㈠卷第九十二頁）。原判決既認定胎兒之臍帶不可能自行斷裂，而該病歷表之記載，亦無不實（乙○○、劉素貞被訴就病歷表之登載不實部分，業經原審法院前審判決無罪確定），則該病歷表所載斷臍之意義為何﹖何人實施斷臍﹖斷臍是否為醫療行為﹖自有查明必要。究竟甲
○○於醫師未在場之情形下，有無為醫療行為﹖其所為是否經乙○○之指示，如未經乙○○之指示，是否為工作常規﹖此與判斷被告等是否成立醫師法第二十八條之罪至有關係，上訴人張源吉亦於原審具狀，請求向中央信託局公務人員保險處查明其住院期間，一誠醫院報領使用何種藥物、使用時間、以及使用藥物之劑型、劑量，以查明甲○○於產前使用藥物之事實，有其八十四年十一月十五日理由書狀可按（原審上更㈠卷第三○八至三一四頁）。原審未深入調查，遽行判決，難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。復查原判決以經勘驗結果，一誠醫院產房之垃圾桶直徑約二十八公分（原審上訴卷第一六五頁），而包淳琦出生後頭圍約三十五公分，如自高約一公尺之產台上掉落垃圾桶，應有外傷或腦出血現象，然包淳琦之病歷記載均無上述現象，足證上訴人等指包淳琦出生時掉落垃圾桶，尚屬無稽云云。但依原判決引用之高雄醫學院關於包淳琦（病歷記載為張源吉之女）頭圍之記載，紀錄之時間為八十年十二月七至十一日間（見第一審卷㈡第六十三頁），距其出生已滿二月，且垃圾桶直徑為二十八公分，則其圓周長當不止二十八公分，而包淳琦頭圍僅三十五公分，則胎兒能否掉落垃圾桶，亦有深入調查之必要。原審未細心勾稽，審慎認定，即遽認上訴人等所指嬰兒曾掉落垃圾桶一節，尚屬無稽云云，亦嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十六 日