最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五九五六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月廿六
日第二審判決（八十四年度上訴字第一五九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十三年度偵字第四七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因對鄰居陳體金、陳張順桂夫婦不滿，竟於民國八十三年六月廿一日晚上八時五分許，教唆陳某夫婦之子陳開雲（判刑確定）砍殺其父母，並借予釘錘一把，陳開雲果持之砍殺其父母，幸經閃躲及阻止而未得逞等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人教唆殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書應於主文內記載諭知之主刑及從刑，並於理由內敍明其憑以認定之理由。原判決理由認定扣案釘錘一把為上訴人所有供教唆犯罪所用之物，並援引刑法第三十八條第一項第二款為判決之依據，卻於主文內漏為該物沒收之諭知，致主文與理由矛盾。又既論其一教唆行為，殺害二人未遂，為想像競合犯，據上論結欄又未引用刑法第五十五條，均有未合。㈡刑法上之教唆犯以對於本無犯罪意念之人唆令決意實施犯罪為其本質，如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意念，資以物質上或精神上助力，幫助其犯罪之實施者，不過成立從犯，無教唆之可言。上訴人及被害人夫婦均坦承雙方並無深仇大恨，足啟上訴人教唆之機，而實施正犯陳開雲有妄想症，曾殺害其親人未遂，經判刑確定，又素與其父母不睦，則其究已生殺意向上訴人借用釘錘，上訴人知情借予，或因上訴人之教唆而起意殺害其父母，攸關罪責，原審就此部分並未詳查、審認，證據之調查亦有未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日