最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五九二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月二日（
原判決誤繕為四日）第二審判決（八十五年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十四年度偵字第四九七○、五三○二號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於無故持有手槍、殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與廖啟宏、綽號「阿吉」之不詳姓名成年男子，於民國八十四年五月二十二日上午四時許，至嘉義市○○路歐香ＫＴＶ附近加油站，與廖啟宏之友人程惠森，及謝宜哲、綽號「阿松」姓名不詳之成年男子會面，獲知謝宜哲在嘉義市○○路南田市場內，因市場股東兼管理員林齡杰出面阻止其聚賭而懷恨在心，因而亟思報復，六人乃基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由程惠森提供其於八十二年二、三月間，受李東福（已死亡）之託而寄藏之匈牙利製九ＭＭ自動手槍（含彈匣一個）與奧地利製ＧＬＯＣＫ十九型九ＭＭ手槍（含彈匣一個）各一枝、子彈十顆，及程惠森所有之棒球鋁棒四枝後，六人於同日上午四時五十分許，前往嘉義市南田市場北棟林齡杰之子林朝安所經營之鷄肉攤即易直香國盛食品行內，掀翻攤內所有鷄肉及器具，並推由廖啟宏持奧地利製手槍朝天花板開槍鎮懾，以強暴之方法，使在場之林本立及陳月蘭心生畏懼而扔下菜刀，妨害人行使權利。嗣林朝安聞槍聲跑回攤位，上訴人等六人另行起意，共同基於普通傷害之犯意，由程惠森持匈牙利製手槍，喝令林朝安不要動，推由廖啟宏、上訴人等人持鋁棒共同毆打林朝安（傷害部分已確定）。適林齡杰送貨自外返回，見狀欲為林朝安解危，乃順手拔起附近菜攤旁支撐遮陽傘用之鐵棍趨前揮打程惠森等人，上訴人及程惠森、廖啟宏等六人見林齡杰已返回，乃以共同之殺人犯意，分持手槍及棒球鋁棒等物，合力圍攻林齡杰，此時林朝安見狀拾起地上菜刀欲加抵抗，程惠森乃持上開匈牙利製手槍對空射擊一發以制止林朝安，嗣雙方於格鬥中，林齡杰遭綽號「阿松」之人以自林朝安手中奪來之菜刀割傷右手掌部二處，傷口分別為六‧一×○‧五×二公分及一‧五×○‧二×○‧八公分，另左小腿前部亦遭不詳之人擊傷，因而受有二×二公分表皮剝脫乙處之傷害，程惠森則持上開匈牙利製手槍朝林齡杰身體射殺二槍，廖啟宏亦持奧地利製手槍朝林齡杰身體射殺一槍，致三槍均擊中林齡杰身體，其中一槍造成自左大腿前部射入，由左大腿後部穿出之貫通傷一處，另一槍造成自左大腿後部外側射入，再由左向右穿出之貫通傷一處，另一槍則自林齡杰之左季肋部射入，而後向右下斜入，由右腰部穿出，並造成脾臟破裂之致命傷，因而致林齡杰傷重倒地，上訴人與謝宜哲、程惠森、廖啟宏等人見狀始倉促逃離現場等情。因而撤銷第一審判決，論處上訴人共同未經許可無故持有手槍（按與刑法第三百零四條係牽連犯），及共同殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠、共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。上訴人於警訊自始辯稱：「我與廖啟宏、綽號『阿松』三人在嘉義市○○路
歐香ＫＴＶ喝酒唱歌，大約八十四年五月二十二日四時許，有人打呼叫器找廖啟宏，然後我們就結束唱歌，一起至嘉義市○○路加油站與程惠森、『阿吉』會合，並說曾遭鷄肉攤販漏氣，大家一起去砸攤子，程惠森並交給我一把鋁球棒，另『阿吉』、『阿松』亦各分持一把鋁球棒，廖啟宏亦持一把鋁球棒，然後分乘三部機車出發（我載『阿松』，另程惠森載『阿吉』，廖啟宏自行駕駛一部機車）到南田市場」，對所問：「你們出發時你是否知道程惠森、廖啟宏有携帶制式手槍﹖」答稱：「我沒有看到程惠森、廖啟宏携帶手槍，因為當時他們二人曾走到旁邊拿東西我不知道是何物品」（見警一二三九四號卷第二頁、第三頁背面），程惠森於警訊時稱：「我騎機車載綽號『阿吉』的男子，携帶一把匈牙利制式九○手槍及一把奧地利制式手槍內均裝有五顆子彈及棒球棒四支，經打呼叫器得知廖啟宏與二名朋友在嘉義市○○路歐香ＫＴＶ內喝酒，我即與綽號『阿吉』的男子，至該ＫＴＶ找廖啟宏，經櫃台廣播後，我即在附近加油站等他，廖啟宏到達該加油站後，我即對他說：『我被人欺侮，你與你的那些朋友與我去找對方理論』，我並將他帶至該處之較暗處，將所携帶之奧地利九○制式手槍（內裝五顆子彈）交給他，接著我即又坐上『阿吉』之機車，共計五個人三部機車，由我與『阿吉』騎在前方，帶領他們至嘉義市南田市場」，對所問：「綽號『阿吉』、『阿松』、『鱷魚』（按即上訴人）之男子是否知道當時你與廖啟宏有携帶槍械呢﹖」則答稱：「他們不知道」（見八十四年度偵二四一四號程惠森、廖啟宏殺人案之警卷影印第二頁正面、第四頁背面），廖啟宏於警訊時稱：「八十四年五月二十二日約四時許，程惠森打呼叫器找我，問我人在何處，我告訴他我和朋友在歐香ＫＴＶ唱歌，程惠森即叫我到歐香ＫＴＶ斜對面的加油站等他，大約在四時三十分左右，程惠森和一位他的朋友騎機車到達，一見面程惠森即告訴我說他被人漏氣，要去討回面子，隨即從他的腰際拔出一把手槍交給我，並交待一起走，手槍在有生命危險時才用，我們五人即分乘三輛機車前往」，並對所問：「程惠森交給你手槍時，『阿松』及『鱷魚』二人是否知道﹖」答稱：「當時程惠森獨自叫我到旁邊將手槍交給我，他們二人均不知道」（見上引警卷影印第十三頁背面、第十五頁正面），如上引程惠森、廖啟宏之供述無誤，則上訴人本身似未携帶槍彈，亦不知程惠森、廖啟宏有携帶槍械、子彈情事。實情如何，亟須詳細究明，原判決遽為與卷內資料相異之認定（認上訴人就持有匈牙利製及奧地利製制式手槍、子彈均有共同犯意之聯絡），自難謂無證據上理由矛盾之處。㈡、據程惠森警訊供稱：「我曾有交待廖啟宏該把槍係要帶在身上除非危害到本身性命安全萬不得已才可使用，而且不要直接射擊人，應對空鳴槍嚇嚇他們即可」（見上引警卷影印第三頁背面），與廖啟宏所述程惠森交槍、彈時囑咐之情節相符。原判決既認定上訴人與其他之人持鋁棒毆打林朝安時係基於普通傷害之犯意，而於林齡杰返回為林朝安解困，竟認定上訴人與其他之人仍持鋁棒轉而圍毆林齡杰時，係以共同之殺人犯意為之，惟除程惠森、廖啟宏持槍朝人身射擊，有殺人之故意外，如何認定上訴人有殺人之犯意聯絡，未詳加列舉其所憑之證據及認定之理由，自不足以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分均有發回更審之原因，至於被訴刑法第三百零四條妨害自由部分，因與發回之無故持有槍彈罪有裁判上一罪之關係，應併予發回。駁回上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，此觀該條文之規定甚明。上訴人所犯傷害罪部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，查該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十八 日