最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七五六號
上 訴 人 癸○○
選任辯護人 徐文宗律師
羅炘沂律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 林根煌律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 劉家驥律師
上 訴 人 辛○○
選任辯護人 黃興木律師
上 訴 人 壬○○
選任辯護人 劉家驥律師
上 訴 人 己○○
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳國忠律師
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 子○○
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 杜立兆律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 楊光華律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月二十八日
第二審判決（八十四年度上訴字第二○九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十三年度偵字第四、一五九八、一六五四、九四四四、一○三○一、一○四三○號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人癸○○、庚○○、丙○○、辛○○、壬○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○、子○○、戊○○分別在任如原判決附表三之一至之十（實際原判決附表三僅列一至九並無十）所示之小學校長，收受承包各該小學學生午餐之廠商欣記食品股份有限公司（以下簡稱欣記公司）或松青便當工廠（以下簡稱松青工廠）交付如各該附表所列之回扣等情，撤銷第一審部分判決，論處己○○、丁○○、丙○○、戊○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，己○○、丙○○並按連續犯論擬，及維持第一審論處上訴人癸○○、壬○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○、子○○依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務直接圖利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，其事實認定，無非以證人蔡珀章、陳海德、彭碧蓉、張松江、張勳元、林鳳英、張慶銀、張燈琪分別在法務部調查局台中縣調查站、同局台中市調查站及檢察官偵查時之供述與欣記公司、松青工廠之帳冊記載為其憑據。惟查㈠有罪之判決書，應記載被告犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段規定甚明。
原判決論處上訴人丁○○、戊○○圖利罪刑，但其事實欄未詳細記載各該上訴人之犯罪事實，其裁判書制作，與法定程式不合，自屬違背法令。次查被告不利於己之供述，須無瑕疵，且經調查與事實相符，始得採為認定其他共同被告犯罪事實之證據。按原判決所引共同被告即松青工廠廠長陳海德供稱，其僅於八十一年間送給癸○○回扣款二、三次，每次二、三萬元不等，其他都由該工廠總經理即共同被告蔡珀章處理。然蔡珀章却供稱癸○○之回扣，由陳海德處理等語。與原判決認定癸○○收受該工廠回扣款如其附表三之一第二頁所示共新台幣（下同）五十七萬五千九百六十二元（未記送款次數）之情節顯不相符。又欣記公司副理張勳元先稱其致送癸○○回扣款、八十二年三、四、五、六月份，每次約五萬元，後又稱八十二年六月廿二日送五萬元，七月一日支出六萬元、四萬四千元、六萬元。同公司副理張燈琪則稱，其送癸○○回扣款每二十天一次，時間不一定，由其公司一家做時每期約七、八萬元，二家公司合做時，一期三、四萬元各等語，既含混又矛盾，與原判決認定癸○○收受該公司如附表三之一第一頁所示之次數及每次金額是否相符，尤無從稽核。㈡再按蔡珀章在法務部調查局供稱上訴人辛○○收受松青工廠之回扣，八十一年十二月一萬七千五百元、八十二年一月八千八百元、二月四千八百元、三月一萬五千二百卅四元均為陳海德親交，八十二年四月一萬五千九百七十五元，可能是陳海德或伊親交，八十二年五月一萬一千二百元、六月九千三百元、九月一萬六千五百五十元、十月一萬六千一百元四次，均由伊親交（似係依照該工廠帳冊記載之金額所供－見一二三八號他字卷第一六九、一七○頁），與原判決所引陳海德所供其僅與蔡珀章送過一次約一萬多元之情節不符。而原判決所引張慶銀所稱該上訴人收受欣記公司回扣，由伊送二、三次，每次一、二萬元，其他由張燈琪送云云，與張燈琪所稱此校（仁愛國小）伊未收付款之供述及原判決附表三之四第一頁記載該上訴人收受回扣金額共十四萬八千九百六十六元五角，亦均有歧異。復按原判決所引張燈琪供述，稱其未收付欣記公司送上訴人壬○○之款項，張慶銀亦僅泛稱同公司付該上訴人所屬西屯國小回扣款，按每份（按午餐便當）四元計算，其中二元由伊親自交給該上訴人云云，未陳明其交款之次數、金額，是否如其公司帳簿記載，亦不明瞭，與原判決附表三之五列載該上訴人收欣記公司八十一年十月至八十二年十月之回扣款共廿九萬三千七百九十六元之事實不相適合。又原判決引用蔡珀章在法務部調查局所稱其為松青工廠交付上訴人甲○○之回扣款，按每份午餐便當三元計算，但原判決附表三之八記載該上訴人收受該工廠回扣款，分別為每只便當二元五角、四元、三元五角，並無三元。是陳海德、蔡珀章、張勳元、張燈琪、張慶銀所為不利於上開各上訴人之供述，有瑕疵又與事實不符，其關於其他上訴人之供述，是否真實，均自應加以調查。上訴人等始終否認收受原判決附表三之一至八所示之回扣款，而蔡珀章在法務部調查局台中市調查站訊問時，原即有：松青工廠有關供應學校便當帳列「虛收」與「實收」差價金額；為工廠給付伊個人之獎金，存入伊妻連秀珍在六信西屯分社之帳戶，再提撥至陳海德設於台中區中小企銀中港分行之帳戶，供伊隨時提用等語之供述，原判決雖以陳海德供稱該工廠無獎金制度等由，而認蔡珀章所稱之獎金為不足採，但蔡珀章前開所供送各該上訴人回扣款之證詞，究不能由此反證其為真實。原審就此未細心查明，遽行判決，不僅違背證據法則，亦有證據上理由矛盾之違法。末查貪污治罪條例已於上訴人等行為後之民國八十五年十月修正公布施行，原判決未及依法比較其新舊法之輕重適用法律，亦有未合。上訴
意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日