臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第817號
公 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵緝字第3269號、95年度偵緝字第3270號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年。販毒所得新臺幣壹仟元，與年籍姓名不詳、綽號「阿輝」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與該「阿輝」之財產連帶抵償之。
其他被訴販賣第一級毒品部分無罪；又被訴持有第一級、第二級毒品部分，均免訴
事 實
一、乙○○（綽號「宋仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可不得 販賣，竟與真實姓名不詳、綽號「阿輝」之成年男子（未據 起訴），共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，於95年1 月13日中午12時前不久，由真實姓名 不詳、綽號「阿強」之成年男子，以不詳號碼之電話，撥打 乙○○所使用不詳號碼之電話，聯絡購買甲基安非他命，電 話中，「阿強」原本與乙○○達成購買甲基安非他命新台幣 （下同）500 元之合意，約定稍後在高雄市○○區○○街聖 雲宮後方交易。通話結束後，「阿強」即交付己○○500 元 ，委請己○○前往上開交易地點等候交易，乙○○則指示「 阿輝」攜帶甲基安非他命1 包前往該處，待「阿輝」到達後 ，「阿輝」向己○○表示甲基安非他命為1,000 元，己○○ 乃返回向「阿強」再拿取50 0元後，又前往上開約定地點， 並於同日中午12時許，當場將1, 000元交付「阿輝」，再由 「阿輝」交付甲基安非他命1 包予己○○，而牟取不法利益 。嗣己○○於同日下午1 時許，在高雄市楠梓區○○○路、 學專路口，因形跡可疑，經警盤查，當場扣得甲基安非他命 1 包（驗後重0.24公克及含甲基安非他命包裝袋1 個，己○ ○持有甲基安非他命犯行部分，業經本院以95年度簡字第 2297 號 判決判處拘役55日確定，上開甲基安非他命1 包， 已宣告沒收銷燬），並供出甲基安非他命係向乙○○購買， 而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人均否認證人己○○、甲○○於警詢中陳述之證 據能力。茲說明如下：
㈠證人己○○於警詢之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。本件被告及指定辯護人均認證人己○○於警詢中 所為之陳述，並無證據能力，且因證人己○○前開警詢中之 陳述，核與審判中之陳述大致相符，是依前開說明，證人己 ○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證 據能力，此時，當以證人己○○於審判中之陳述作為證據。 ㈡證人甲○○於警詢中陳述部分：
按被告以外之人於審判中有傳喚不到或到庭後無正當理由而 拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第4 款定有明文。經查：證人甲○○經本院傳、拘未到，本 院審酌：⑴證人甲○○於偵訊中，並未陳稱於警詢中，因毒 癮發作，或意識不清，或遭受不當取供等情（上開偵查中之 證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，有證據能力 ，詳後述）；⑵證人即承辦警員蔣曜同於本院審理時證稱： 警詢筆錄均係依甲○○之陳述而記載，詢問過程中，並未恐 嚇、逼供，或要求甲○○應如何陳述等語（詳本院卷第198 頁倒數第15行至第26行）；⑶販賣毒品罪刑甚重，警詢過程 當時，被告並未在場，證人較不易因人情壓力，有所顧忌， 而迴避不利被告之陳述。揆諸上開說明，證人甲○○於警詢 中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，應可採為本
案證據。
二、被告否認證人甲○○於偵查中之證述，按被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證 人甲○○於偵查中之陳述部分，既經具結，並無證據證明顯 有不可信之情況，且於審判中傳拘無著，依前開說明，應有 證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或 同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況 ，認為適當，應得為證據。
貳、有罪判決部分：
一、訊據被告乙○○否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，辯稱：不認識己○○，未曾販賣毒品予己○○等語。經 查：
㈠己○○於95年1 月13日下午1 時許，在高雄市楠梓區○○○ 路、學專路口，因持有第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後 毛重0.24公克及含甲基安非他命之包裝袋1 個），為警當場 查獲。己○○上開持有第二級毒品犯行，經本院判處拘役55 日確定之事實，業經調取本院95年度簡字第2297號案卷核閱 屬實，應堪認定。
㈡己○○所持有之上開甲基安非他命1 包，係綽號「阿強」之 男子撥打電話，向被告所購買後，由「阿強」委託己○○於 同日中午12時許，前往高雄市○○區○○街聖雲宮後方交易 ，被告並指示綽號「阿輝」之成年男子攜帶上開毒品前往交 易地點，由己○○當場交付1,000 元予「阿輝」，再由「阿 輝」交付甲基安非他命1 包予己○○，完成毒品交易之事實 ，業據證人己○○於本院審理時證稱：約2 、3 年前，與友 人林發洋找過「宋仔」，林發洋在「宋仔」屋外喊「宋仔」
的名字，「宋仔」有從樓上探出頭來，林發洋表示，若要購 買「糖仔」，可以向「宋仔」拿，「宋仔」就是被告乙○○ 。95年1 月13日，「阿強」打電話給被告，聯絡購買甲基安 非他命，「阿強」表示因賒欠「宋仔」金錢，不敢自己向「 宋仔」購買毒品，因此交代伊向「宋仔」拿取毒品。原本「 阿強」係交付伊500 元購買毒品，伊前往高雄楠梓區聖雲宮 後方交易時，前來交易之「阿輝」表示甲基安非他命要1,00 0 元，伊只好返回向「阿強」再拿取500 元後，又前去聖雲 宮後方，將1,000 元交付「阿輝」，「阿輝」再交付甲基安 非他命1 包，阿輝表示毒品係向「宋仔」所拿取等語綦詳（ 詳本院卷第190 頁倒數第6 行以下、第191 頁第7 行至第20 行、倒數第3 行至第192 頁第5 行、第11行至第21行、倒數 第7 行至第193 頁第5 行、倒數第15行以下）。本院審酌關 於被告綽號係「宋仔」之事實，業據證人丁○○、許中泰於 警詢中均證稱：被告綽號「宋仔」等語明確（詳警㈡卷第5 頁背面第11行、倒數第3 行至第6 頁正面第1 行、第9 頁正 面第1 行至第5 行）。核與證人己○○所述相符，顯見被告 應認識證人己○○，否則證人己○○豈能得知被告綽號。如 證人己○○不認識被告，何能明確指出被告之住所係位於高 雄市○○區○○街鳳屏宮附近、約莫在2 、3 年前透過林發 洋認識被告，及林發洋表示可向被告購買毒品，且知悉被告 之綽號為「宋仔」等細節？是被告辯稱：不認識證人己○○ 等語，已難輕信。再者，上開扣案之晶體1 包，確含有甲基 安非他命成分無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第00 00-000號檢驗報告可憑（見本院卷第120 頁）。且證人己○ ○於上開時地被查獲後，經警採其尿液送驗，檢驗結果呈甲 基安非他命陰性反應，亦有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見本院 卷第118 頁、第11 9頁）。準此，就現存證據資料而言，足 認證人己○○於採尿前應未曾施用甲基安非他命，故其取得 甲基安非他命即無證據證明係供己施用下，則證人己○○於 本院審理中證陳：係代「阿強」向被告購買毒品等語，尚非 無據。又販賣毒品，因罪刑頗重，事涉隱密，通常係販毒者 與購毒者於電話中先行連絡購買之數量、金額後，再約定地 點交易；且為避免為警查獲，交易時間均甚短暫即告結束， 鮮有不認識之人，因不期而遇，而當場始行交易毒品。如被 告未與阿強談妥買賣甲基安非他命，並知悉係由證人己○○ 前往約定地點拿取毒品等情，當被告指示「阿輝」前往約定 地點交付毒品時，「阿輝」未見購毒之「阿強」，而係證人 己○○到場，「阿輝」豈可能放心與證人己○○接觸，並告
知證人己○○毒品價格為1,000 元，而非500 元，要求證人 己○○再補足其餘500 元後，再行前來交易毒品，並待證人 己○○返回另向「阿強」取得500 元後，再於約定地點交易 毒品？此外，復參以被告與證人己○○既無仇恨；且證人己 ○○係於查獲當日中午12時許，在高雄市○○區○○街聖雲 宮後方，購得甲基安非他命1 包，隨即在當日下午1 時許， 在高雄市楠梓區○○○路、學專路口，為警查獲持有上開甲 基安非他命之犯行。顯見證人己○○取得及被查獲持有毒品 之時地密接，而證人己○○既已結證，擔保其所證屬實及願 擔負偽證之刑責，應無誣陷被告之必要。綜上各情，證人己 ○○之上開證述，應堪採信。被告所辯，應屬卸責之詞，不 足採信。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品 甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣二級毒品係違法 行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒風險，在與證人己○○或「阿強」之人，均非至親之下， 願指示「阿輝」將毒品無償交付證人己○○之理。從而，被 告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確 有牟利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，自應 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，被告販賣上 開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。被告與綽號「阿輝」之成年男子有犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯（起訴書漏未論及「阿輝」亦屬
共犯，應予補充）。被告行為後，刑法及刑法施行法業於94 年2 月2 日經修正公布，並均於95年7 月1 日施行（下稱新 刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23 日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊 從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較。本院審酌：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修 正施行，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法 較有利於行為人。
㈡爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違 禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身 心健康，事後設詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，販賣 第二級毒品甲基安非他命1 次，犯罪所得1,000 元，對於毒 品擴散之危害尚非至鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。 且依被告犯罪情形，認有宣告褫奪公權之必要，爰諭知如主 文所示之褫奪公權【按褫奪公權屬於從刑，而從刑附屬於主 刑，本案關於刑法修正前後之比較適用，因主刑部分適用舊 刑法，故從刑部分亦應適用舊刑法，而無新舊法比較問題， 最高法院94年度台上字第6447號判決可資參照，附此敘明】 。
㈢沒收部分：
⒈另案（即本院以95年度簡字第2297號案件）所扣甲基安非他 命1 包（驗後毛重0.24公克及含甲基安非他命包裝袋1 個） ，業經被告販賣予「阿強」，並已交付證人己○○持有，已 非屬被告所有，且上開甲基安非他命於證人己○○所犯上開 持有毒品案件中，經本院以95年度簡字第2297號判決宣告沒 收銷燬及送執行之事實，業經調取上開卷宗查明屬實，爰不 再諭知沒收銷燬。
⒉被告販賣第二級毒品所得1,000 元，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，與綽號「阿輝」之男子連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告及「阿輝」之財產連帶抵償之 。
⒊另被告於95年1 月16日，以不詳號碼之電話與「阿強」聯絡 交易毒品，固據證人己○○於本院審理時證述如前，然並無
證據證明被告所使用之電話號碼為何、其所使用者究為市內 電話或行動電話，且縱使被告使用行動電話聯絡，但亦無證 據證明該行動電話（含SIM 卡）確為被告所有，是未扣案之 不詳號碼電話，爰不諭知沒收。
⒋至扣案之海洛因3 包（其中1 包淨重2.85公克【空包裝重0. 41公克】、1 包淨重9.50公克【空包裝0.47公克】、1 包淨 重0.45公克【空包裝重0.32公克】、針筒2 支、含海洛因針 筒2 支、含甲基安非他命吸管2 支、夾鏈袋2 包、白粉1 包 （淨重9.40公克【空包裝重1.19公克】）、小剪刀2 支、含 甲基安非他命吸食器1 個、含海洛因之磅秤1 個、含海洛因 之殘渣袋6 個，均與本件販賣甲基安非他命之犯行無關；另 被告係於95年1 月間販賣甲基安非他命予「阿強」，本件被 告於95年3 月17日，經警查獲持有甲基安非他命1 包（驗後 淨重0.42公克及含甲基安非他命之包裝袋1 個），與上開販 賣甲基安非他命之犯行相隔已2 月，尚難認其持有甲基安非 他命1 包，與前開販賣之行為有關聯性；扣案之行動電話5 支，其中1 支為證人甲○○所持用，其餘4 支固為被告持有 ，然均無證據證明被告以上開電話與「阿強」聯絡，或以該 電話指示「阿輝」交易毒品，爰均不諭知沒收。參、無罪及免訴判決部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概 括犯意，於95年3 月16日上午11時31分許，先由甲○○以所 使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之門號 0000000000號行動電話，相約於同日在高雄市楠梓區楠梓火 車站見面後，由被告以1,000 元之價格，販賣重量不詳之海 洛因予甲○○，供甲○○施用；復於95年3 月17日中午12時 42分許，甲○○又以上開門號之行動電話，撥打被告上開門 號之行動電話，相約於同日晚間不詳時間，在高雄市○○區 ○○路旁之某KTV 見面，被告應允後，並於此時起，欲再販 賣海洛因予甲○○，惟尚未販賣前，即於同日下午6 時許， 在高雄縣燕巢鄉○○村○○路1 號義大醫院停車場，為警查 獲，當場自被告身上起出海洛因1 包（毛重3.6 公克）、注 射針筒2 支；自被告所駕車牌號碼4217-GP 號自小客車內， 起出被告所有之海洛因1 包（毛重0.6 公克）、針筒1 支、 磅秤1 個、鏟管3 支、吸管2 支、夾鍊袋2 包、小剪刀2 支 、玻璃球吸食器1 個、海洛因殘渣袋6 個、行動電話4 支； 自被告友人許中泰所駕車牌號碼6V-89715號自小客車內，起 出被告所有之甲基安非他命1 包（毛重0.7 公克）。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品、 同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等
語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照）。次按92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第15 4 條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪 推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法 院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權 調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪 。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之 認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之 調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某 人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷 年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般 人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例 第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑， 則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實 性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固 不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與 施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指 證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定 原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨 參照）。又按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條 分別定有明文。又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪， 均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經 判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分 重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20 號判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係 以證人甲○○於警詢及偵查中之證詞、甲○○所使用000000 0000號行動電話雙向通聯資料及扣案毒品等證據，資為論罪 依據。訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，辯稱
：扣案之毒品均係供自己施用，並未販賣毒品予甲○○等語 。經查：
㈠94年12月13日下午6 時許，警方在高雄縣燕巢鄉○○村○○ 路1 號義大醫院停車場，經被告同意搜索，當場自被告身上 起出白粉1 包、針筒2 支；自被告所租用之車牌號碼4217-G P 號自小客車內，起出被告所有之白粉1 包、針筒1 支、磅 秤1 個、鏟管3 支、吸管2 支、夾鍊袋2 包、小剪刀2 支、 玻璃球吸食器1 個、殘渣袋6 個、行動電話4 支；經被告友 人許中泰之同意，自許中泰所駕車牌號碼6V-89715號自小客 車內，起出被告所有之晶體1 包等情，業經被告於本院審理 時坦白承認（詳本院卷第63頁第9 行至第24行）。核與證人 丁○○於警詢中陳稱：警方在4217-GP 號自小客車內查獲之 物品，均係被告所有等語（詳警㈡卷第5 頁背面第7 行至第 12行）；證人許中泰於警詢中陳稱：警方在其所駕駛之6V-8 715 號自小客車內查獲之物品，係被告所有等語均相符（詳 警㈡卷第8 頁背面第7 行至第12行、第9 頁第1 行至第5 行 ）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、蒐證照片8 張在卷可稽（參警㈡卷第12頁至第23頁、 第31頁、第32頁）。又自被告身上及上開車輛扣得之疑似海 洛因粉末2 包、疑似甲基安非他命晶體1 包，經鑑驗均含第 一級毒品海洛因（其中1 包淨重2.85公克，空包裝重0.41公 克，海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度值；另 1 包淨重0.45公克，空包裝重0.32公克）；含第二級毒品甲 基安非他命成分（驗前淨重0.422 公克、驗後淨重0.42公克 ），有法務部調查局95年5 月26日調科壹字第220023222800 號、第000000000 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀 念醫院報告編號00 00-000 號檢驗報告各1 份在卷可參（見 偵㈢卷第24頁、本院卷第87頁、第96頁）。且被告亦坦認上 開扣案之毒品均屬其所有等語（詳本院卷第63頁第9 行至第 24行），是被告持有上開毒品之事實，應堪認定。 ㈡證人甲○○於警詢中證稱：曾以0000000000號行動電話，撥 打被告之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因3 次， 其中1 次是於95年3 月16日下午，在高雄市楠梓區楠梓火車 站附近之市場，向被告購買1,000 元之海洛因等語（詳警㈡ 卷第2 行至第4 行、第9 行至第12行）。核與證人甲○○於 偵查中證稱：95年3 月17日被查獲當天以前，係向別人購買 毒品，未曾向被告買過毒品，警察拿被告相片供伊指認時， 伊表示因未曾見過被告，故無法指認等語不符（詳偵㈢卷第 37頁第1 行至第15行），則被告是否於95年3 月16日下午， 販賣1,000 元海洛因予證人甲○○，已非無疑。另證人甲○
○於95年3 月16日上午11時31分、11時53分、11時57分、中 午12時4 分、下午5 時23分許，以其所使用之0000000000號 行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，通話 時間分別為18秒、48秒、37秒、88秒、34秒之事實，固有台 灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料可參（見偵㈢卷第46頁 、第47頁）。然上開通聯紀錄充其量僅能證明被告與證人甲 ○○於上開時點曾有通話10數秒至80餘秒，惟無法自通聯紀 錄窺出其2 人之通話內容是否與毒品買賣有關。又證人甲○ ○於95年3 月16日晚間某時，因施用海洛因，於95年3 月17 日晚間，在高雄市○○區○○路、瑞屏路口，為警查獲，其 上開施用海洛因之犯行，業經本院以95年度訴字第2672號判 決判處有期徒刑7 月確定之事實，有上開判決書、台灣高等 法院被告前案紀錄表可稽（參本院卷第31頁至第34頁），固 可證明證人甲○○染有毒癮，而須購買海洛因施用。然證人 甲○○已於偵查中改證稱：95年3 月17日被查獲前，未曾向 被告購買海洛因施用等語如前，是亦難以證人甲○○染有毒 癮，即認其毒品之來源係向被告所購買。況本件亦查無其他 補強證據證明被告於95年3 月16日，曾販賣海洛因予證人甲 ○○，且檢察官就此部分之犯行，亦未提出積極證據證明， 故此部分之犯行，即無法證明。
㈢又證人甲○○於95年3 月17日中午12時42分許，以所持用之 0000000000號行動電話，撥打被告所使用之000000 00 00號 行動電話，通話時間為11秒之事實，固有台灣大哥大雙向通 聯資料可參（見偵㈠卷第48頁）。然如前所述，上開通聯紀 錄充其量僅能證明被告與證人甲○○於上開時點曾有通話11 秒，惟無法自通聯紀錄窺出其2 人之通話內容是否與買賣毒 品有關，尚難遽認被告與甲○○有達成買賣毒品之合意。另 證人甲○○於警詢中證稱：95年3 月17日以所使用之000000 0000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，在電 話中向被告表示要購買2,000 元之海洛因，約定在後勁地區 之好樂迪KTV 外見面，在上開約定地點為警查獲等語（詳警 ㈡卷第10頁背面第8 行至第12行）；於偵查中證稱：95年3 月17日打電話給被告，表示要購買2,000 元海洛因，約定晚 上在好樂迪KTV 對面交易，前往交易時，為警查獲，懷疑係 警察接聽被告電話，引誘伊前往交易毒品等語（詳偵㈢卷第 37頁第2 行至第5 行、第10行至第11行）。核與證人即查獲 警員蔣曜同於本院審理中證稱：在警局詢問被告時，被告之 行動電話陸陸續續發出聲響，甲○○有撥打電話進來，直接 表示人在後勁地區之好樂迪KTV ，可否馬上交易毒品，隨即 前往約定地點逮捕甲○○，並扣得現金2,000 元等語（詳本
院卷第197 頁第9 行至第17行、倒數第5 行至第19 8頁第7 行）；證人即查獲警員高峰銘於本院審理時證稱：在義大醫 院停車場查獲被告後，將被告帶回警局調查，詢問被告之過 程中，被告之電話斷斷續續發出聲響，伊代為接聽被告電話 後，有人直接表示要購買毒品，購買金額已不記得，約定在 後勁地區之好樂迪KTV 附近交易，因為無法確認係何人撥打 被告之電話購買毒品，因此在約定地點，以被告之行動電話 回撥，看見甲○○接聽電話後，確認係甲○○來電購買毒品 ，遂將甲○○帶回分局等語相符（詳本院卷第200 頁第11行 至第23行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、採證照片、台灣大哥大雙向通聯資料（參警 ㈡卷第24頁至第27頁、第29、第33頁、偵㈠卷第50頁），以 及2,000 元扣案可稽。堪認證人甲○○於被告被查獲當晚9 時26分、9 時29分、9 時54分許曾以其所使用之上開行動電 話，撥打被告之上開行動電話，欲向被告購買2,000 元之海 洛因，然不知被告業於當日下午6 時許為警查獲，而誤認接 聽電話之警員為被告，乃於電話中表示欲購買海洛因2,000 元。如證人甲○○確於同日中午12時42分許，已與被告達成 購買海洛因2,000 元之合意，則其當晚再撥打電話予被告時 ，衡情只須詢問被告是否已備妥毒品，何時可以交易即可， 毋須再向接聽電話之警員表示欲購買2,000 元之毒品。是亦 難以證人甲○○於95年3 月17日晚間撥打電話欲向被告購買 2,000 元之海洛因，遽而推認被告與甲○○於同日中午12時 42分許，已於電話聯繫中，達成買賣海洛因2,000 元之合意 。另參以證人甲○○於警詢及偵查中、證人蔣曜同、高峰銘 於本院審理中之上開證述可知，證人甲○○於96年3 月17日 晚間多次以0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000 000000號行動電話時，固有向被告購買海洛因之意思，惟因 證人甲○○撥打電話欲向被告購買毒品時，均由承辦警員而 非被告所接聽，被告與證人甲○○並未洽談毒品交易，是在 被告與證人甲○○未有機會達成買賣毒品之合意下，難認被 告於96年3 月17日晚間有販賣海洛因予證人甲○○之犯行。 ㈣按持有毒品之原因眾多，或為施用，或為販賣，如欲認定被 告有販賣毒品之犯行，須先證明被告有營利之意圖。查被告 於本案95年3 月17日查獲前，自94年3 月間某日起，至95年 3 月17日某時止，因多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行 ，經本院以94年度訴字第2968號判決，分別判處有期徒刑1 年5 月、10月，應執行有期徒刑2 年2 月確定之事實，有前 開案件之判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表可佐（參本 院卷第10頁、第18頁至第23頁）。足見被告本身染有施用海
洛因及甲基安非他命毒癮；參以扣案之海洛因共2 包（其中 1 包淨重2.85公克，空包裝重0.41公克，海洛因含量極微， 定量分析未能測出海洛因純度值；另1 包淨重0.45公克，空 包裝重0.32公克）、甲基安非他命1 包（驗前淨重0.422 公 克、驗後淨重0.42公克），數量不多，有前開法務部調查局 鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷 可參。被告既有施用毒品之需求，則其購買上開毒品供自己 施用，以解毒癮，要與經驗法則不相違背，被告所辯，尚非 無據。
㈤從而，檢察官雖認被告涉有販賣第一級犯行，惟此部分之犯 行，除證人甲○○於警詢及偵查中之證詞、雙向通聯資料及 扣案毒品外，並無其他補強證據足資佐證。此外，依檢察官 所舉卷存證據及本院調查之結果，復查無其他積極事證可資 認定被告持有上開第一級毒品確係為販賣而持有，不能證明 被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
四、又依刑事訴訟法第267 條、第268 條規定，刑事裁判採訴訟 主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加 以審判，將審判結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以 回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理 結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判 決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就 其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文欄另行諭知之理由，即為 已足；但如認一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於 主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判， 以符訴訟主義之本旨（最高法院55年度第4 次民刑庭總會決 議、96年度台非字第129 號判決意旨參照）。是本件起訴書 證據並所犯法條欄固未記載被告另涉有毒品危害防制條例第 11條第1 項及第2 項之持有第一級、第二級毒品罪嫌，惟依 上開起訴事實觀之，起訴範圍亦包括被告持有第一級、第二 級毒品部分，而本件被告確實持有第一級毒品洛因2 包、第 二級毒品甲基安非他命1 包之行為，已如前述，雖無證據足 以證明其係意圖販賣而販入或基於意圖販賣之意思而持有上 開海洛因及甲基安非他命，然揆諸前揭說明，本院除應就被 告被訴販賣第一級毒品海洛因，諭知無罪判決外，仍應就其 上開持有海洛因2 包、甲基安非他命1 包之犯行予以審理（ 被告於95年3 月17日被查獲持有甲基安非他命1 包，時間上 已逾前開於95年1 月13日販賣甲基安非他命之犯行2 月餘， 無法為上開販買甲基安非他命犯行所吸收，且起訴書之犯罪 事實既已載明扣得被告所有之甲基安非他命1 包，足認起訴 事實已包含被告持有甲基安非他命之犯行，附此敘明）。另
按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免 訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其 適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。復 按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己 施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為 高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90 年度台非字第174 號判決意旨可資參照）。查被告本有施用 海洛因、甲基安非他命之習慣，其持有上開毒品係供自己施 用，業據其供述在卷（詳本院卷第256 第19行）。被告持有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 自應分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之高度行為所吸收。且本件被告自94年3 月間某日起至 95年3 月17日被查獲止，因施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以94年度訴字第2968號 判決，分別判處有期徒刑1 年5 月、10月，應執行有期徒刑 2 年2 月確定，此有上開判決書及被告前案紀錄在卷可參， 則被告本件持有上開毒品之犯行，已為該案確定判決效力所 及，檢察官就曾經判決確定之同一案件，向本院重行起訴，