最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七三九號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二
月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第五五四六號，起訴案號：前台灣台北地
方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一○四八○號、八十四年度偵字第二五七六
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、係同案被告劉香妹先後兩次託伊去買安非他命，警訊筆錄竟記載伊自白販賣安非他命予劉香妹，原判決遂依據該筆錄之記載，認定伊販賣安非他命，其判決顯然違背法令。㈡、原判決認伊販入安非他命後，截留其中五分之一重量，再以原價出售予劉香妹，但原判決理由則引用劉香妹之供述稱：其向甲○○買時（指買安非他命），甲○○確有從中吸一、兩口等語。其認定之事實與所載之理由亦有矛盾。上訴人乙○○上訴意旨亦略稱：㈠、販賣安非他命者，每多備有磅秤、塑膠袋、帳冊或大量之安非他命，但警察人員僅扣案乙○○所有之○‧○六一五公克之安非他命，其他如磅秤、塑膠袋、帳冊等均付諸闕如，原判決竟論處乙○○非法販賣安非他命，不無違反經驗法則。㈡、乙○○在警局雖自白先後出售安非他命予劉香妹三次、鄭隆源一次。惟乙○○並未提出帳冊，而所供販賣之時間、數量，竟與劉香妹、鄭隆源完全相符，顯與情理有悖，足見警訊筆錄之記載，應非出自乙○○之真意，原判決遽採為判決之基礎，於法即屬有違。㈢、乙○○在警訊雖供稱：「向綽號『獵狗』者之男子以每三公克新台幣（下同）一萬元之價格買入安非他命，分裝成每小包約○‧二公克後出售。但乙○○並無磅秤及塑膠袋，如何能分裝，足見該自白與事實不符。㈣、扣案之○‧○六一五公克安非他命，係乙○○吸餘後放置在劉香妹茶室之物，非準備賣給劉香妹，原判決未論以意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品罪，有不適用法則之違誤。㈤、原審不依聲請傳訊劉香妹，查明乙○○是否確有販賣安非他命之行為，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、扣案之電燈泡一只，原判決竟認係吸食安非他命所用之物，顯與事實不符，遽予宣告沒收，復有違背法令云云。然查原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，連續於民國八十三年八月十五日下午四時許，及同月二十一日凌晨三時許，先後二次在台北縣淡水鎮○○路七十二巷六弄口，以每包安非他命一千元之價格，每次出售一包予劉香妹；上訴人乙○○亦基於概括犯意，於八十三年十月二十六日凌晨二時許、同月三十一日凌晨一時許、同年十一月七日上午七時三十分許，先後三次在淡水鎮○○路七十二巷四弄二號劉香妹住處，以每包安非他命一千元之價格，依序出售一包、二包、一包予劉香妹吸用，復於同年十一月九日下午七時許
，在同地出售安非他命一包予鄭隆源吸用等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。且上訴人等上開連續非法販賣安非他命之行為，不獨上訴人等於警局初訊時自白不諱，核與劉香妹、鄭隆源指證情節相符，承辦本案之警員雷國華、范鴻貴亦在原審證稱：警局之筆錄，係依據上訴人等之陳述而據實記載等語。並有乙○○準備賣予劉香妹而尚未賣出之安非他命一包（淨重○‧○六一五公克，鑑驗時消耗後剩餘○‧○四七六公克），扣案足資佐證。該包安非他命經憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，亦有該中心鑑驗通知書在卷可稽，且販賣安非他命僅須有營利之意圖，即應構成非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以實際得利為必要，又上訴人等均非中盤或大盤販賣安非他命之商人，其販賣時並不一定須置有磅秤、塑膠袋及帳冊等物。從而甲○○自難徒以伊未賺到錢，乙○○亦難藉詞其未被查獲有大量之安非他命及磅秤、塑膠袋、帳冊等物，暨無從實施分裝云云，即謂伊等在警局之自白，及劉香妹、鄭隆源在偵查中之證言均為不實，進而漫指原審採證違法。次查甲○○自稱：伊向綽號「大鼻」者所購入之安非他命，從每包重量中留下五分之一安非他命供自己吸食後，再將每包以原價一千元賣予劉香妹。原判決理由引述劉香妹在第一審證稱：「向甲○○買（安非他命）時，甲○○有從中吸一、兩口」等語，以證明甲○○非以販入安非他命之每包原重量轉賣予劉香妹。則原判決此部分事實之認定與理由之說明，尚難謂有何矛盾。又查乙○○之持有安非他命，應為販賣安非他命之行為所吸收，原判決既論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，因而不另論乙○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之罪，自無不適用法則之可言。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者而言。劉香妹在偵審中迭次到庭陳述甚詳，自無再予傳訊之必要，從而原審未再傳訊劉香妹，尚無有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。末查扣案乙○○所有之電燈泡一只，原判決係認定為乙○○吸用安非他命時所用之物，並於諭知乙○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑部分，予以宣告沒收（此部分業已確定），與其販賣安非他命部分無關，自難以他部分判決之宣告沒收，而指摘本部分判決不當。綜上所述，上訴人等上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十四 日