臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度簡上字第867號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院高雄簡易庭民國96年7
月18日以96年度簡字第3731號所為第一審判決（聲請簡易判決處
刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9627號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除檢察官聲請簡易判決處刑書事實欄 第3 行後段補充：「從事仲介房屋買賣業務」，第5 行後段 補充：「於95年10月中旬某日（易持有為所有）」等字外， 認第一審簡易判決之認定事實及證據取捨均無不當，爰引用 如附件之第一審判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事 實及理由（如附件）。再公訴人、被告於本院審理程序，對 於上開處刑書證據欄所列證據之證據能力，均不爭執，同意 作為證據，且就其於警詢、檢察官偵訊之陳述，亦表示無意 見等語（參本院卷第23、45、46、47頁）。二、本件原審法院認被告丁○○所為，係犯刑法第336 條第2項 業務侵占罪。檢察官起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第335 第1 項普通侵占罪嫌云云，惟被告乃基於仲介房屋買賣業務 之故，方始持有被害人所交付之斡旋金3 萬元，從而起訴意 旨指稱被告涉犯普通侵占罪嫌云云，於法容有未洽，惟二者 基本社會事實仍屬同一，應在原起訴（聲請）範圍內，變更 其起訴法條（公訴人於本院第二審準備程序已變更起訴法條 為刑法第336 條第2 項業務侵占罪），並審酌被告犯罪之動 機、目的、手段，與被害人所受財物損失尚非甚鉅，然迄今 仍未如數賠償被害人所受損失等一切情狀，酌情量處如主文 所示之刑，又被告前揭犯罪時間係在96年4 月24日以前，合 於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應減為如 原判決主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。其認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適。
三、本件上訴人即被告提起上訴，係以：⑴本案伊受劉德麟委託 出售門牌號碼：高雄市○○區○○路207 巷13號4 樓之2 房 屋土地（下稱「陽明路房地」），以及位於屏東縣屏東市○ ○路68號1 樓房屋土地（下稱「汕頭路房地」），原本各以 新台幣（下同）70萬元、140 萬元價格要出售，告訴人甲○ ○雖有交付伊3 萬元，但委託人劉德麟因為做股票，需要看 到現金才要簽約，伊有請告訴人攜帶現金70萬元與伊上台北
委託人住處，但是因告訴人不願意北上，錯失斡旋第一時間 ；伊北上後，委託人女兒劉文曄出面反對，委託人就上開2 間房地，改各以120 萬元、280 萬元，才要簽約出售，導致 伊斡旋不成，此係可歸責於告訴人事由，伊可以沒收斡旋金 ，故伊沒有侵占犯意。⑵目前該間陽明路房地仍未賣出，所 有權狀仍在告訴人處，伊可以促成買賣等語。惟查： ㈠被告於本院審理時坦承：伊受劉德麟委託出售上開「陽明路 房地」，告訴人有交付伊斡旋金3 萬元等情，並有劉德麟93 年7 月24日簽立授權書、「陽明路房地」房屋、土地所有權 狀、被告出具之斡旋金收據各1 份在卷可稽；而證人甲○○ 於本院具結證稱：伊本來是要買1 間「陽明路房地」，當初 斡旋金（3 萬元）是該間「陽明路房地」的錢；伊交付該戶 斡旋金後，被告又告訴伊說還有另一間「汕頭路房地」，伊 請被告叫屋主下來談，但被告沒有給伊看這間房地價格資料 等語明確（參本院卷第43頁），參以該斡旋金收據上就不動 產坐落、建物門牌、買賣價格（70萬元）等項，均載明針對 該「陽明路房地」而發，且被告係交付「陽明路房地」權狀 予告訴人持有（參偵他卷第5 、6 頁），是堪認雙方之仲介 斡旋關係僅存於「陽明路房地」1 間而已，並不及於該間「 汕頭路房地」，合先敘明。
㈡再被告與甲○○間簽立斡旋金收據約定：茲收到告訴人交付 之斡旋金3 萬元，預定購買「陽明路房地」（第1 條），斡 旋買賣價格為70萬元（第3 條），斡旋期間係自95年9 月23 日至同年月29日（第5 條），且「買方逾時不買，斡旋金沒 收，買賣作廢；賣方爾後不賣時，斡旋金退還買方」（第5 條）等語明確（參偵他卷第4 頁），核其真意，當係約定由 被告出面斡旋賣方，如將來賣方同意以該收據上約定成交買 賣，該斡旋金即充當定金之一部分交付賣方，如賣方不同意 該斡旋價格出賣，則被告應將之如數退還告訴人。而證人甲 ○○於本院證述：被告於看「汕頭路房地」時，並無法提出 屋主之授權書，也沒有說屋主多少錢要賣，因伊第1 次斡旋 金已經被騙，且屋主如行動不便，可以叫其女兒下來簽約， 而被告還要跟伊借車資，所以伊不願第2 次被騙上台北等語 （參本院卷第43、44頁），參諸被告既受丙○○授權仲介買 賣，已收受告訴人交付上開斡旋金，自應盡其居間、受任及 斡旋之職責，而被告並未舉出證據證明與告訴人於收受斡旋 金時，雙方有約定告訴人應配合要求協同北上參與對賣方斡 旋之義務，是告訴人不願北上參與斡旋，非無理由。況被告 於本院審理時坦承：當時與告訴人談好「陽明路房地」要以 70 萬 元賣出，後來這價格因屋主丙○○女兒劉文曄不要賣
那麼便宜，「陽明路房地」要賣120 萬元，丙○○照他女兒 意思才要出賣；伊自95年9 月23日簽立斡旋金收據，一直到 同年9 月28日斡旋不成自台北回來後，就沒有再繼續斡旋等 語明確（參本院卷第48、49頁），則被告逾上開斡旋期間既 未斡旋成功並仲介簽訂買賣契約，自應將上開斡旋金返還予 告訴人。是被告辯稱：此可歸責於告訴人不願配合伊北上斡 旋，伊可以將斡旋金沒收云云，要屬無據，而無可採。 ㈢又證人甲○○於本院再證稱：伊跟被告說房子在高雄，請賣 方下來高雄談，後來被告一直沒有消息，伊沒有辦法聯絡被 告，被告電話都不通，伊才提起本件告訴；伊找被告將近1 年，才在法庭上遇到被告等語明確（參本院卷第41頁），參 以被告於檢察官偵訊、本院審理時供承：告訴人有打電話很 多次給伊，當時伊被住商不動產革職，去當油漆工，後來伊 受傷，又發生車禍，才於95年10月中旬將該斡旋金3 萬元作 為自己醫藥費用等語明確（參偵卷第23頁，本院卷第48、49 頁），印證相符，足見，被告於上開期間斡旋不成，經告訴 人催告後，並未將該斡旋金3 萬元退還告訴人，反變持有為 所有之意思，將之侵占入己花用完畢等情，事證明確，被告 所辯無侵占犯意云云，並非實在。
㈣綜上所述，被告所辯，委無可採，其飾詞上訴，請求撤銷原 審判決，為無理由，應予駁回上訴。
四、至被告雖聲請丙○○作證，惟丙○○已於96年2 月28日死亡 ，有丙○○之女劉文曄96年10月24日陳報狀、丙○○個人基 本資料查詢結果各1 份在卷足參，自無法傳喚，附此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日 刑事第三庭 審判長 法 官 蔡國卿
法 官 何佩陵
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日 書記官 黃美玲